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第一讲 民事再审事由得失谈

发布时间:2020-11-14

时间:2009年12月25日下午3点至5点

地点:PG电子官方合作平台二楼视频会议大厅

主持人:陈斯院长

主讲人:赵钢----武汉大学博士生导师、教授

内容:民事再审事由的得失谈

整理:审监庭吴丽冰、吴晓婷、梁志辉


◇ 开篇 


陈斯:今天下午对于我们PG电子官方合作平台,或者对于我们东莞法院系统来说,我觉得是个比较特别的日子。为什么呢?大家看一下我们后面的旗峰法律讲坛,这是东莞第一个完全以法律为内涵的讲坛。说实在话,这个讲坛我筹划了很久,当我在中院的时候,就很想做一个专属于法律人的讲坛,但是很不幸,一直没有搞成。那么现在,在各方的努力之下,我们把这讲坛搞起来了,而且我们很荣幸,今天邀请了两位著名的学者。一个是今天的主讲人,今天法律讲坛的坛主,赵钢教授。还有一位是广东省著名的法学学者,中山大学法学院的谢晓尧教授。

在这里,我简要介绍赵老师。赵刚教授是武汉大学的博士生导师、民事诉讼法学的知名学者,是法律中文核心刊物法学评论的主编。赵老师在民事诉讼法这方面进行了几十年的研究,有深厚的理论功底,而且他有个特点:一直关注实务。因为民事诉讼法这块和审判实务是密切联系的,赵老师在这方面既有理论,又有实务。从赵老师身上学到的学术理论、经验,无论是理论界还是实务界,都是可以相互沟通,相互学习接受的。我希望今天借助这个平台,获取一些更加新的知识,开阔我们的视野。赵老师今天的题目是《民事再审事由得失谈》,关于谢教授,在点评环节再对他进行介绍,现在有请赵钢教授。



◇ 正题 ◇



赵钢:很高兴、很荣幸,成为旗峰法律讲坛的第一位讲课人。年终了,大家的工作都非常忙,其实我在内心深处觉得高兴和荣幸的同时,也为自己对你们年底的正常的工作秩序多少造成一定的冲击。今天按照我们商量的题目:《民事再审事由得失谈》。那么大家知道前年,民事诉讼法作了局部的修订。修订以后,作为基层法院来讲,原则上已经不再办理再审案件,但不是绝对不办理。法律修订以后,最高法院在去年十月份又颁发了一个《关于审监程序的司法解释》,我们称之为审监解释。在这里,法律的修订、司法解释的颁行,从去年四月一日施行以来,到现在一年半的时间,再审实践促使我们对诸多问题,尤其是再审事由的问题,进行一些思考,进行一些初步的小结,为我们今后再审实践进一步规范进行,为我们的审监立法提供进一步的实践基础。所以我们今天讨论这一话题《再审事由得失谈》。其中,实际上有诸多问题,它早已超过了再审的问题,它是我们民商事审判的一些共同问题,我们也借助这一话题,来一并叙述。

首先,今天讲的是再审事由,它到底是个什么东西?这四个字,恐怕各人都会有自己不同的理解。那么你要问我再审事由是什么,我会说:再审事由是一道门槛。那么这道门槛的设置高低得当与否是非常讲究的。如果说再审事由这个门槛设置过高,将会导致许多申请再审的当事人在进入再审程序上受阻,形成障碍,难以寻求法律的救济;那反过来讲,如果再审事由这个门槛设置过低,恐怕就会有相当多的当事人轻而易举的越过这道门槛,进入再审程序。与此同时,它也会带来相应的负面问题。比方说,那么低的门槛,大部分已结案件申请的当事人轻易能够跨过,那么直接导致当事人对再审程序、审监程序非理性的利用,带来司法资源的无谓投入,带来司法权威以及生效裁判的动摇,等等。到底应该怎么设置?现有的再审事由是不是得当,相关法律规定、司法解释、再审实务反映出来的问题,究竟怎么评价,我们先从规则入手,然后再来做小结性的概括。

既然从规则入手,我们得先看一看,回忆一下,追述一下民诉法修订以前,再审事由是如何规定的。但凡从事民商事审判的同志,应该都很清楚,原来在修订以前民事诉讼法第一百七十九条第一款规定了五种再审事由,我很快的叙述一下:第一,有新的证据,足以推翻原判决裁定;第二,原判决裁定认定的主要证据事实不足的;第三,原判决、裁定适用法律确有错误的;第四,人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;第五,审判人员在审判该案过程中,有贪污受贿、徇私舞弊的行为,这是原来的再审事由,就这种状况。那么长期的再审实践证明,既往的研究表明,司法实务界和法学理论界形成共同的认识:这五种再审事由是有毛病的,毛病集中在这两个方面:第一,再审事由过于粗陋,缺乏可操作性,比如说,什么叫人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的,法定程序很多,有大程序、审判程序、执行程序、小程序,还有一些不大不小的程序。显然不是所有的程序违法都会导致案件正确判决、裁定受到影响。只有那些影响到正确判决裁定的,这样的程序违法,可以作为再审事由。但是哪一些呢?不清楚,缺乏精确的内涵。缺乏精确的内涵就会造成理解不一,理解不一就会造成操作不一。同样的程序违法,可能在不同的法院,甚至在同一法院的不同法官,就会得出不同的结论。所以这就是个很大的问题,直接造成我们适用法律的不统一,带来一系列问题。第二,区区五种再审事由,说的朴素一点,少了,数量上少了,面窄了,没有能够涵括以往再审实践一再证明的理应再审的全部情形。所以说得完善,得通过法律修订,予以完善。当然在立法完善的过程中,也曾经下发几个征求意见稿,或者说草案。其中有一个征求案的意见稿,曾经把再审事由从数量上扩充到十八个,但并不是说越多越好。其中也会有冲突、不周严的地方,最终经过修订,我们的再审事由,规定在一百七十九条,有两款,我把它概括为十三加二。并不是只有我这样来形容,最高院也是这样叙述。有人说,十三加二,为什么不直接说十五种再审事由?不一样。一百七十九条的第一款十三种再审事由,是相对具体的再审事由,第二款的两种再审事由是相对抽象概括的再审事由。与此同时,也是可圈可点的。它不能适用等量制。十三加二是准确的,科学的。否则为什么是两款呢?

下面结合自己的体会,结合法律的规定,结合司法解释来做一下解析。

先来看第一款的十三种再审事由。民诉法一百七十九条规定的十三种再审事由是可以类型化的。类型化有助于帮助我们加深认识,尽可能妥善的适用。关于十三种再审事由的类型化,有不同的看法,我个人认为,如果要把类型化的工作和立法直接的挂钩,不妨是四类。

第一类,诉讼证据类的再审事由;第二类,法律适用类的再审事由;第三类,诉讼程序类的再审事由;第四类,其他事由。下面分别来说:

第一类,诉讼证据类,一共包括五项。第一,有新的证据,足以推翻原判决、裁定的,这个是原来的再审事由有的,实践证明,这一再审事由是准确的,保留。那么在第一种再审事由里面,它的关键词是新的证据。那么什么样的新证据构成再审新证据呢?其实在2001年底,最高法院下发的民诉法证据规定里面对二审新证据和再审新证据有所界定,那么现在,在去年年底下发的审监规定里,它对再审新证据又有界定,如果这个规定和2001年的规定冲突,当然是适用去年这个新规定。那么,我们来看一看,审监解释和概括,它是这样讲的,它说,申请再审人提交下列证据之一的,可以认定为再审新证据,有这么三种情形,还有一种补充说明:第一,原审庭审结束前已经客观存在,而庭审结束后新发现的证据;第二,在原审庭审结束之前已经出现,但因客观原因无法取得或在规定期限内无法取得证据,同样构成再审新证据;第三,原审庭审结束后,原来作出鉴定结论或者勘验笔录者重新鉴定、重新勘验,推翻了原结论的证据。对于构成新证据的规定,学界也有议论,比方说,为什么原来作出鉴定结论在原审结束后,在非常程序中,你怎么去推翻结论?你在什么程序中去推翻?为什么允许它?原来指定的鉴定机构以外的鉴定人能不能重新鉴定?似乎不能,为什么不能?需要解释。另外一个,勘验笔录的制作者是谁?制作者法院工作人员,在原审结束以后,他在什么程序中作出新的勘验笔录?没有程序的依托。我提出这么一些看法,值得思考。另外,第二款还有一项规定,当时在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,足以推翻原来判决裁定的,视为新的证据。一个总的印象是,审监解释第十条关于再审新证据的鉴定,其范围是非常宽泛的。甚至可以说,宽泛到无以复加。为什么要对再审新证据进行这种宽泛的规定?其实我个人考虑,已经不能仅仅在诉讼架构内解释这个问题。因为现在我们就是要通过具体机制的设置,来实现我们人民法院通过自己的司法活动来为促进和谐社会的构建发挥共同的作用。其实这是所谓落在具体规定的一个体现。但怎么看?怎么评价?正面的?还是负面的?仁者见仁,智者见智。这是诉讼证据类的第一种再审事由。

第二种,原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的,主题字是基本事实。多朴素的四个字!案件的基本事实。你可不要小看审监解释的这些规定。案件的基本事实,我们叙述得太多了。我们教科书上经常使用这个概念,我们审判过程中经常使用这个概念,但是请问诸位,我们既往的规则,有哪一个规则明白无误的告诉我们,什么样的事实叫案件的基本事实?在我有限的了解内,似乎没有。以往的规则没有告诉过我们,什么样的事实构成案件的基本事实。这次有了。审监解释第十一条对基本事实是这样界定的,对原判决、裁定的结果有实质影响、用于确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实,构成基本事实。解释开来,五种事实,只要有其一,均可认定为案件基本事实。第一,对原判决、裁定的结果有实质影响的事实;第二,用于确定当事人主体资格的事实;第三,用于确定案件性质的事实;第四,用于确定当事人具体权利义务的事实;第五,用于确定民事责任的事实,这都构成,有其一即可。我理解,这是我们的规则层面。司法解释首次明白无误的告诉我们,什么构成案件的基本事实,以前都是学理,尽管实务中有使用,但缺乏规则支撑,难免带有随意性。

第三,原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的,这个不再详说,证据规定有明确说明。

第四,原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的,这是严重的程序瑕疵,作为再审事由一点也不为过。

第五,对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的构成再审事由,实质上是四个字,拒绝查证。关键词是审理案件需要的证据。什么样的证据构成审理案件需要的证据呢?审监解释十二条有非常抽象的规定有所提及。对于审理案件需要的证据,是指人民法院认定案件基本事实所必需的证据。我作一点学理上的小结,有两点。第一点,诉讼证据类的再审事由,从数量上考察,由原来的两项增加为五项,其中第一项原样保留,第二项到第五项是在原来第二项的基础上扩充而来的,细化而来的,基本涵盖了全部的诉讼证据类的再审事由;第二点,第五种再审事由的确定及其使用,已经在再审实践中带来规则设定者原本没有想到的现象或结果。首先是直接加大法院的查证负担。与此相应,使得原本具有举证责任的当事人利用此项规定向法院转嫁自己的举证负担。此话怎讲?从最原始的举证责任中看,谁主张谁举证,当然有搜集证据的能力大小,申请法院搜集证据,这一规定早已有之。但是原来的查证规则有一个缺陷,那就是向法院提出查证申请,如果法院拒绝查证,在任何情况下都不会带来任何后果,因此当当事人向法院提出查证申请,而法院一时半会在很短时间内不能立马判定其申请查证是不是就是本案审理所需要的证据,有的能一下看出来,有的不能立马看出来,原来在这种情况下,往往因为没有后果的设置,往往拒绝查证。现在把其设置为一项再审事由加以确定,仿佛在法官脖子上搁上了一把利剑,但在实践中很难确定是否是案件审理需要的证据,拿不准,很难再加以拒绝。假如拒绝,很容易构成再审事由,因此往往会接受进行查证,这必然会加重查证负担,这是立法者没有想到的。另一方面当事人,尤其是代理人会频频帮助当事人充分利用这一规定,申请法院查证,而将本属于自己举证的责任推卸于法院,加重法院负担。这也是新的变化,这是在规则设置当时没有想到的。怎么去应对?怎么认定,恐怕还需要进一步细致的认定,否则不能解决问题。

第二类法律适用类再审事由,从规则上没有变化,保留了以前的第三项,作为现在的第六项,原判决、裁定适用法律确有错误的,非常朴素直白!规则层面,哪一条法律规定,哪一个司法解释告诉过我们怎样为适用法律错误?什么叫适用法律错误呢?规则从来没有告诉我们,虽在我们日常学习和课堂上有,但缺乏规则支撑,审监解释第十三条第一次对适用法律错误作出了规定,可圈可点。具体如下:原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项规定的“适用法律确有错误”。

其中原判决、裁定适用司法解释这一提法本身就是个错误。司法解释是什么?我把自己的一些想法和在座的交流下,首先,司法解释不是法律,不是任何形式任何位阶的法律。法律的表现形态有很多,但司法解释不是任何位阶的法律。其实,司法解释就是司法解释,是司法权的四项权能之一,审判权、实行权、司法解释权,这三项权能原本有之,还有一项,是我现在倡导的司法规则制定权,是应然的,还不是实然的。正因为最高法院没有司法规则制定权,因此司法解释饱受诟病的抽象解释、系统解释等被学界一直批评。事实上,在日本,最高法是有司法规则制定权这一权利。很多国家都有这一权利,我们国家没有。没有的话,只能在司法解释这一麻袋中装司法规则,很多受到诟病的司法解释不是司法解释,而是司法规则。这点不再赘述。第二问,司法解释具有什么效力?最高法院在97年、07年先后两次声称,本院颁发的司法解释具有法律效力是胡说八道。不对的。你不是任何位阶的法律,怎么能具有法律效力呢?司法解释不具有法律效力,司法解释具有次于法律的规范效力,可以作为裁判的依据,这里丝毫不诋毁它、不降低它,不贬损它,这就是其本来面目。其实,最高法院两次宣称是无知的宣称,再者,这和我们由来已久的认识有点距离,这是一种认识角度,丝毫不贬损司法解释在我们审判中作用的发挥。接着往下看,这六种适用法律确有错误:

(一)适用的法律与案件性质明显不符的;请问诸位?什么是案件性质?太朴素了。不要列举式,请定义式的说什么是案件性质?当然学理上是有的。接着问,案件性质和案件类别、种类有没有相当程度上的重叠?它们是什么关系?刑事、民事、商事案件,这是性质不同、类别不同还是种类不同呢?民事案件里的违约、侵权,又该如何分类?什么是案件性质?这是一个存在歧义的问题。认识从不同的角度都有,但是有一点,我个人认为应该理解把握的是和法律关系的独特性相联系的。我们应该牢牢把握法律关系。两个人理解的案件性质不一样,判断就不一样,关键是考察法律性质。

(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;我的问题是当事人的约定就是那么的神圣吗?是绝对不能违背的吗?当事人的约定是不是需要有点前提条件呢?在什么情况下不能约定呢?规则没有说明,反正不能违背。我明白,在这里,它强调当事人的约定是神圣的,要尊重。但现在不加任何限定条件是行不通的。出于真实自愿的约定,我们要尊重。法律规定也是可以类别化的,强制性规定、任意性规定,选择性规定等等。我觉得,第二种情形的表述过于抽象,应当对当事人的约定和法律规定给予进一步的框定,限制其精确含义,否则又会导致问题。

(三)适用已经失效或尚未施行的法律的;这点不用再解释了。但我觉得,在这种情形下,从规则的周严化入手想起一个笑话,一个很苦涩的笑话,可能有事实根据,可能没有。坊间不是曾经流传吗?某法官判决“根据中华人民共和国新闻法第几条判决如下”啥意思?中华人民共和国只有一部新闻法规,没有叫新闻法的法典。从规则的周严化来说,适用子虚乌有的法律呢?从严密性来说,还是应该有所设置。

(四)违反法律溯及力规定的;原则上讲,法律没有溯及力。但在特定情形符合特定情况的时候,就会例外,有溯及力。这里不用再解释了。

(五)违反法律适用规则的;啥叫法律适用规则?在我接受的教育中,法律就是个规则。这里可能是编辑错误,我揣摩,其实只想讲一些法律规定的适用有其自己的程序和要求,有其前提条件的具备、条件的成就,否则不能适用,这点实际上讲的是这个。条件未成就不得适用、规则程序未到位不得适用,它讲述的是这个,但在表述上如何更清晰,更好,不至于引起歧义。适用规则的适用规则,违反规则的适用规则,这个的确是有点绕口的。

(六)明显违背立法本意的。再审事由谁最先利用?肯定不是在座的法官,也不是中院、高院的法官,而是当事人,是已结案件的败诉当事人。明白这一点,大家就会明白这点是如何的荒谬。例如,我是当事人,我一审败诉,二审上诉又输了,然后我申请再审,原因是一审判错了。怎么错?啥事由呢?我的理由是适用法律错误,一审明显违背立法本意。说到这里,笑话已经开始了。当事人以他自己所理解掌握的立法本意来作为再审事由的支撑申请再审。一个纠纷主体,他受过再好的教育,他再聪明,对法律研究得再深入,有没有资格来掌控立法的本意?我认为是没有的。你可以对法律有自己的理解,立法本意绝对不在你的手里。当事人主体不可以,那么审判主体可以掌控立法本意吗?对所有法官的职能活动来说,法官是司法者,你不能从立法本意的掌握对立法本意进行掌握。那么立法本意到底掌握在谁的手里呢?谁有权揭示这一真理呢?当然是立法者。谁立法,谁解释,谁掌握真理。但有些学者非常纠结,认为是当时的立法者才有权。这里有点说远了。立法者掌握立法本意。也许你的理解与立法本意是吻合的,也许很大部分都是吻合的,但是也不能说你掌握立法本意。

第三类诉讼程序类再审事由。原本规则对程序方面不是很重视,只有原先的第四项。这个问题在修订立法的过程中,讨论最多,关注得最多。在这个问题上,立法下的功夫比较大。现在,也不是所有程序违法均构成再审事由。构成再审事由的程序违法有五种:

1、违反法律规定,管辖错误的; 法律修订的文本一面是各界哗然,我讲的各界其实就是理论界和实务界。理论界以最高法院为代表,当时最高法院在制定审监程序时,我也参加了。说到管辖错误的再审事由,他们义愤填膺。他们的意思是规则本来规定了,现在只能限定化,限定到最小的层面。说到这点,大家都不能理解。比方说,清华大学的张卫明教授,他不大同意这一看法。他说,管辖错误作为再审事由显属救济过度。程序不经济,其实就是小题大做。北京大学潘剑锋教授在某次学术会上发表其看法,他也不同意。但事实上绝大部分教授同意。地理差异决定观点的不同吗?可能是巧合吧。在我看来,先做三个假设。在一个高度法制化的社会里,在一个司法环境良好的国度里,在一个法官素质极高的环境中,其实管辖错不错,对不对,没有太大的关系。现在我们赋予管辖的功能太沉重,所谓正确管辖,一是调解工作均衡,调解法院工作的均衡性;二是便利,便利诉讼,便利审犯,调解和便利的功能是有的,原本还赋予其一个功能,叫做保障公正审判的功能。其实在具备我刚才三个假设的环境中,管辖制度正确与否并不担负保障公正的功能。那就是说,这个案件无论放在哪个法院,诉讼程序和结果大致上是一样的,但问题是,我们要看到我们国家目前已具备和符合了我刚才所说的三个假设。而在我国大部分影响严重的案件中,始作俑者的环节是管辖环节的运作,其中在当事人和代理人中,都希望以想案件得到公正裁判而运作到有关系的法院。因此,在一段时期内以违反法律规定的管辖错误作为再审事由是有其合理性的,至少有历史合理性,相对合理性。

我国著名的民诉法学专家李浩对此也持有肯定的观点。其在《法学研究》08年第4期中发表的《管辖错误与再审事由》的内容提要讲到:“是否应当把管辖错误作为再审事由,民诉理论界有争议,实务界也有不同看法。学者们对这一批评具有合理性,如救济过度等,但把管辖错误作为再审事由是与中国当下的国情相契合的,有利于抑制因违法管辖引起的地方保护,应特别关注违反专属管辖,专门管辖,违法相关管辖权,规避级别管辖,受理明显无管辖权的诉讼,曲解案件性质受理诉讼这六类的管辖错误作为再审事由。

从司法解释的角度看,审监解释第14条对管辖错误的再审事由作了一个最低限度的解释,一个线索解释:违反专属管辖,专门管辖的规定,以及其他严重违法行使管辖权的,人民法院应当认定该管辖错误作为再审事由。这是两种列举,一种概括。

我们先说两种列举。

(1)专属管辖。专属管辖的使用从学理角度上和法律角度上都具有不可动摇的排他性,具有极强的使用刚性,是不可违反的。故以违反专属管辖作为再审事由是十分合理的,但若离开规则,从理性的角度思考,我们可不可以这样问:专属管辖果真那么神圣吗?应专属管辖的案件若由非专属法院审理就必然会作出错误裁判吗?本人认为答案是否定的。法律规定的专属管辖的排他性实际上是意在强调人们对专属管辖的一种遵从,并非其他法院一办就错。

(2)专门管辖。这方面内容是很容易理解的,在这里就暂时不说。接着我们说一种概括:其他严重违法行使管辖权的。

有人会觉得作这么一种概括却又不对其进行解释是不合理的。其实,究其背景而言,最高人民法院是可以解释而不愿意解释,而作了一个最大限度的线索解释。

2、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。这其实是一句话两种形式,在这里我们重点讲审判组织的组成不合法这个再审事由。

其实不管从逻辑分析的角度来看还是从实践考察的角度来看,审判组织组成不合法的表现形式是形形色色的。本人认为,不能把所有的表现形式都认为是构成再审的事由,而应当把审判组织组成不合法中又违背基本制度,基本原则的情形作为构成再审的事由,其中具体的表现形式有以下几种:

(1)独任审判员或合议庭组成成员不具有审判资格的,不具有审判资格的有以下几种类型:

A、没有经过人大相关程序的

B、助理审判员独任审判的

C、助理审判员任审判长的

D、代理审判员进行审判的

(2)依法应采用合议制,而仅适用独任制的。

虽然我国正处在提倡扩大独任制适用范围的大背景下, 但我们必须明确的是,独任制归根究底只是一种辅助性的审判制度,不可能取代合议制成为基本的审判组织形式。因为合议制是法律规定的基本制度,是保证司法公正,司法民主的群策群力,集合集体智慧的基本审判制度,是不可动摇的,独任制终究只是一个方法的问题,而不是目标,不是基本制度。

(3)依法应由陪审员和审判员共同组成合议庭,而实际上没有吸收陪审员参加合议庭的。

本人认为,虽然1991年的现行民诉法中没有把陪审制度作为一种基本制度,但2004年底2005年施行的《全国人大关于加强陪审工作的决议》中就把陪审制度定性为一种基本制度。

3、无诉讼行为能力人未经法定代理人代理诉讼或应当参加诉讼当事人因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由而未参加诉讼的。

无诉讼行为能力人未经法定代理人代理是指无诉讼能力人的法定代理人没有亲自参加诉讼,也没有委托诉讼代理人代为诉讼。在这种情况下,使得当事人的权益在原审程序中处于无人维护的状态,而在这种情况下,如果法院又对当事人的实体权利进行裁判,可以说,该案的审理过程已经不能成为一种诉讼了,而应当参加诉讼当事人因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由而未参加诉讼的情况大致与无诉讼行为能力人未经法定代理人代理诉讼的情况的法理大致相同,在这里就不再展开了。

4、违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的。辩论权是非常重要的,它是诉讼权利的体现。当当事人的辩论权利被剥夺之后,理应构成再审事由。但剥夺当事人辩论权利是有构成要件的。辩论有两种方式,一个是言词辩论,即不让当事人说话或少说话,另一个是书面辩论,即无条件接受并认可一方当事人提交的证据材料等,另一方截然相反。很多时候法庭上的远近亲疏和背后的事实恰恰相反,法官在法庭上理应是中间人的角色,没有喜怒哀乐。

5、未经传票传唤,缺席判决的。这点非常清楚,这里不再赘述。

第四类,其他事由,具体包括两项。

第一项,原判决裁定遗漏或超出诉讼请求的。其实就是诉而未判或未诉即判。本来诉权应该制约审判权,审判必须在起诉的范围内。在规则层面,只有物权在二审的审理范围有一点点折射。两者的后果非常严重,直接造成审判权和当事人诉权严重错位。

第二项,据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。这点文字非常清晰,但我认为存在一点问题。将近三十年的法学知识学习告诉我们,人民法院审判任何案件,都必须以事实为根据,以法律为准绳,事实则是案件的具体实情,法院应该根据事实依据、证据来判定案件,而此规定似乎隐含了法官可以根据判决、裁定的法律文书来断案违反了基本法律常识。这种叙述不合适。例如,在民事诉讼中,有诉讼中止的程序,有一个适用事由是本案的审理结果必须以前一案件为前提,而前一案件尚未审结,因此本案中止。即使在这种情形中,其指应当以前一份法律文书所确认的事实,而不是法律文书本身。本项事由的描述容易造成语言上的歧义,违背基本常识,需要更正一下。上述是我对第一款的十三种再审事由的理解。在一百七十九条第二款中,还有相对抽象、概括的两种再审事由,具体如下:对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。我个人认为该规定至少存在两个问题:

第一,第一款已明确指出“当事人的申清,符合下列情形之一的应当再审”,已经强调十三种情形包括程序违法,而此处又规定“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形……”实属不必要的重复。立法时出现的问题,最高法院试图在司法解释时为其粉饰一番,审监程序第十七条中规定,第二款中的程序违法是指第一款所讲的诸项程序违法以外的程序违法。我认为,要么就不解释,要么就列举以外的程序具体是指哪些程序,重复就是重复,所以立法出现的问题,司法是无法弥补的,这点绝对属于不必要的重复。

第二,审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。这种行为必须对行为人作出严格的处理,构成犯罪的依法追究刑事责任。但是,贪污受贿是不是绝对导致错误裁判呢?我认为,贪污受贿不必然造成错误裁判。在大教育、大整顿之前,包括武汉处理的一些案件充分说明,在当时,贪污受贿基本导致错误裁判。在教育整顿之后,情况有所好转,贪污受贿不必然导致错误裁判,但裁判是否错误不影响贪污受贿的构成,按法律规定一概再审,可想而知再审结果必然是维持原判。在这种情况下,出于节约司法资源,理性投入的角度入手,能不能把对人的处理和对案件的处理作适当的分离?我明白我的这个想法是不合时宜的,但值得深思。下面我从了解到的一些数据,再做一点小结。

法律规定自去年4月1号出台,司法解释去年年底出台,直到现在,再审实践到底是个什么样的情况呢?我们应反思再审事由。考察结果用最简洁的话语概括为两高。

第一高:已结案件再审率高。全国再审率情况不大一致,我这里提供截止至2009年底的几组数据供大家参考。第一组为10%以下:北京为0,这个0不大正常,在此不多说;上海为0.6%,江苏3.19%,海南6.8%,天津6.9%,重庆7%,浙江8.46%;第二组为10%-20%:云南11%,宁夏16.67%,甘肃11.8%,福建12.8%,辽宁16.6%,安徽14.79%,湖南14%,江西18%,广东16.5%;第三组为20%-35%:广西33.53%,河北28%,四川25.31%,内蒙古29.7%,贵州26.46%,新疆26.09%;第四组为50%左右:吉林87.5%,山东68.5%,河南50%。以上数据不是我编出来的,而是最高法院人民出版社2008年第四期立案工作指导中统计的。有人说再审率高的原因是一、二审没发挥出其真正功能,逻辑上成立了,相信上级而不相信下级法院。但这些数据触目惊心,谈何法律是审判的权威。

第二高:维持原判率高。诸种原因造成维持原判率高,但其中最重要的原因是:程序性再审事由比重过大。程序瑕疵直接导致案件进入再审,那么我们再审时重新走一次程序,实体不存在错误的情况无需改判。究竟我们从再审的事由去把握,开启再审的条件怎样才能做到规则化?换一句话说,我们传统把再审理解为救济程序,因此是以揪出已生效判决的错误为前提。但一个案件还没进行再审,如何得知已生效判决错误呢?有人说通过再审审查程序可以得知其是否错误。但再审审查只能算是程序审查,程序审查就能确定错误,那还需要实体再审吗?我认为,在还没进行实际再审时,我们无法得知生效判决是否错误。也有人说生效裁判可能有错误,也就说不一定存在错误。在这种情况下开启再审程序显得有点草率。但也有人说生效判决可能确有错误,可能怎会确有呢?这两者是抵触的。究竟从规则层面应如何把握开启再审程序的前提条件呢?社会效果和法律效果该如何统一呢?我认为,媒体在误导群众。两高是不争的事实,但媒体却说寻求救济,化解不满,增进和谐。其实不是这样的,媒体在美化。假如你是当事人,经历了一、二、再审,最终结果是维持原判,最终的结果是化解不满还是积聚更大的不满呢?假如社会上此类问题非常普遍,则与和谐社会的目标恰好相反。从社会层面考察,维持原判率高是导致不满的原因。个案来说,该维持就应该维持。但从总体来讲,再审导致的这些问题不容忽视。再者,我们社会存在错误的引导——司法万能。相当一部分人包括媒体在鼓吹,什么事情都去找法院,通过法院诉讼依法解决。其实司法不是万能的,但没有司法是万万不能的。假如给司法附加那么多的外在功能,它实际上是难以承受的。比方说,有些法官为了奖金急着结案,就会给钱给原告,让其撤诉,而被告见状,又把钱给回法官。这是非常荒唐的。另外,我认为法官是一个幸福指数不高的群体,社会舆论压力非常大,工作环境很难令人满意,容易被缠人的当事人缠住,压力大,但不否认有些是法官自身的问题,问题是两面性的。今天的讲座内容到此结束。


◇点评◇


陈斯院长:下面由谢教授进行点评。

谢教授:谢谢各位给我这个机会。今天陈院长举办这个讲坛,我是过来学习的,学习以后,感受特别深。赵教授围绕这么一个话题,从理论到实践讲得非常生动、深入。我受启发很大,我主要谈两点启发。第一点启发:我在来之前一直非常纳闷,赵教授选的这个选题对于一个基层法院来说是否适合?我一直有点诧异的。这玩意到高院,到最高院,到中院去讲,或许是好的话题。但我来了以后我发现这恰好是最需要讲的一个话题的。为什么呢?刚才大家听到的他(赵教授)这个下午的讲座,中国,即便是在去年颁布的新修的民诉法,新颁布的这么一个审监意见中就有如此多的漏洞跟问题,实施它们的成本过于高,因此如果都要把这些问题作为补漏事后救济,放到最高院、高院或中院,中国没有办法支撑如此高的司法成本。请注意,任何权力的维护都要花费成本。唯一能够降低如此高的司法成本的,只有在我们的第一项。在座各位担负了真正的缓解降低中国审监成本的高昂成本。所以说,法院的审理工作,按我看呢,是个尽最大努力的义务。换言之,使用证据法律问题以及这么一些程序问题,只要我们消极地不作为,只要我们尽一个最大努力的注意义务问题,我们就能够防范它,就能够避免当事人花费如此高昂的成本追寻所谓没有实际价值的程序正义,也能够使我们的司法真正迈向第一步,所以,今天我感觉到真正需要学习这么一个审监的恰好是我们的基层法院,使我们在办案一开始就必须做到在有关权利与正义的份上是没有先后之分,没有审阶高下之分,我们做得越好,后面的司法成本会越低。这是我的第一个感受,我不知道对不对。

除了这点感受,我还想谈个什么话题。赵老师讲了以后,我也在思考个问题,怎样看待最高法院的司法解释,怎样看待法律的问题?在我看来,法律一直是写给社会看的,大家像我们都经过这么多年的训练,很大程度上是不用看法律条文的。为什么?大家回去看看波斯纳的一本书《法官是如何思考的》。那就是讲,我们在大学学的那些知识、法律条文已经化为我们的直觉与经验。人们在大多数情况下是把人的经验、直觉运用到实践的结果。我之所以讲这么一个话,是想提出这么个话题:正是我们自己的地位尊重知识,这个知识不是来自立法,不是来自司法解释,恰好是来自我们从事的个案经验。那么,就叫做释放文明的另类解释。有个故事,拿破仑在滑铁卢大战中失败了,好多史学家找了很多理由来解释拿破仑如此强大的队伍为何在一夜之间就被打败,都给了一百条理由。美国有个学者说全部错了,都不是理由,拿破仑战败是由于他痔疮发作了,痔疮发作后,拿破仑没有办法检阅他的部队和指挥打仗,士气不振,一个毫不经意的现象改变了历史。我要讲的话题是那些立法当中的术语、语言、规则都是立法者不经意留下的一个拿破仑的痔疮。今天我们的法官非常认真地去对待这些法律的术语跟字眼,像刚才讲到的“法律确有错误却不给一个辩论权”,这些是书本上的,现实当中是没有的。这里很多问题是立法者多种意图所形成的,需要我们耗费众多的司法资源去帮他左解释右解释,结果始终解释不逊。所以立法也好,司法解释也好,给我们个文本,但最重要的是要干什么。我们注意到赵老师刚才讲了很多非常直接的一些客观事实,都是我们这些司法解释有漏洞。那么如何来填补这些漏洞?我的看法是,必须保持对我们单个的司法经验必须的敬畏与必要的利用。什么意思呢?现在我们法院判案件,大量的案件文书是判了就放在档案袋里了,同样一个类型的案件,哪些法官有不同的判法,个案当中每一个判决有哪些成功的经验或者失败的教训,我们是没有把如此多的案件加以归纳整理的。最高法院在颁布司法解释时,你看,去年就写得好漂亮“结合中国的审判经验干什么干什么”,实际上它并没有真正地反映中国司法情况的实际做法。为什么这么讲?我也知道,他们的司法解释开过座谈会,进行过调研,但他们没有对最近五年,最近十年、二十年以来,处理一个案件究竟有哪些不同的做法,加以具体的了解,进行归类分析。他们只把眼光放在自己办的案件、高院办的案件,他们不会深入研究基层大量的案件究竟有哪些做法。法律这个玩意原本就是来自司法经验,离开了经验是无所谓一个制度的生成的。所以我的意思与赵老师今天的演讲主题一致。我最近也在与陈院长在合作写《中国有关驰名商标的司法解释》,今年颁布,基本上每一条都跟司法解释一模一样,漏洞也是特别多。再比如,“权利的冲突”的司法解释,总共六个条文,每一个条文都有众多的缺陷,有错误。所以就是讲,尽管遵守法律,服从司法解释,或许是我们的职责,但是我觉得我们更应该是一个知识的总结者,更应该从自己过往的经验中去沉淀这些理性知识,来指导我们未来的审判。所以陈院长开这么一个讲坛是非常重要的,我们终于有自己说话的场地,有相互交流经验的机会。中国法学的研究,恰好不是学者推动的,所以现在很多法理学提出了批判,我们现在研究是立法面向的,躺在书斋里构想立法,必须改变为一种司法面向,要以解决实际问题为面向的,这种情况如果不总结我们的单个司法经验,没有我们在座各位法官的声音,是不可能完成这一任务的。这就是我今天的一些体会。

谢谢各位。


◇提问环节◇


问提1 :现在在学界中有这样一种观点,再审事由中“确定无害错误的不得申请再审”,对这个你有什么看法?

在判决结果并不错误的情况下,是否可以按照确定无害错误的原则来进行一些限制?有没有必要?

赵教授答:你实际上提出了一个很奢侈的问题。实际上这个问题涉及到我们对确定有效规则的态度。对规则两种态度,你说无害错误,管辖问题还有你说的第二个问题,我不认为管辖问题一概都是无害错误。在一段时间内,出于矫枉过正的思考,我赞同把它作为再审事由。但是当我们的环境改善以后,我刚才对这个管辖的功能的分析实际上是两功能说,没有第三种功能,但是至于目前的特殊情况,即一段时间内,它具有合理性。至于你说的第二个问题也是无害错误,其实这个话很奢侈,这不具有现实意义,我刚才自己都说了,我是在乱想。但是这乱想里面有理性的成分,理性的光芒,我是这样认为的,但是短期内肯定做不到,这是我的认识。

问提2 :由于公司具有人合的性质,那么公司经法院判决解散之后,你认为对该判决进行再审是否合理呢?谢谢。

答:我想请问你几句,这和我们目前的再审事由有没有直接抵触?

问提3 :我觉得是不抵触的,但是如果公司解散之后,法院再审认为该公司没有必要解散……

答:没有,不可能再恢复的了。是的,不是说所有的案件都可以再审的。确实如此。你说离婚案件,人家又结了又离了又结了,你咋办呢,我就举这么个例子说明这个道理。其实很多案子都有自己的特点,有的情况下不一定非要改判。我们现在为什么都要通过再审来改判呢?因为我们确实很多制度,人们共同诉讼经验的结晶我们没有,比方说补充判决。补充判决不一定要这个判决从头重来啊,为什么一定要改判呢,补充判决不就行了吗?!实际上我们有些问题是不需要通过再审的,通过做一个裁定都可以解决的,比如说诉讼费的数字、年月日的误写误算,很多也去搞再审,这是个笑话,目前在司法解释层面就已经告诉我们可以通过做出裁定来弥补修改,不需要通过再审。当然我们是缺乏包括补充判决这样的一些规定,这个需要制度的完善来一并解决。其实我们有了也不一定有用,例如先行判决我们现在也没有用。一方面是现有的没有用,一方面也确实是有些缺失。当然一个国家的诉讼制度应该尽量做到完美一些,但是必须解决实际问题。一个再美的看上去很好的东西,如果不解决实际问题,再美也是无用的。刚才谢教授讲到的,我就非常赞成这一点,我就直接感受到我们是同一类的教授。

问提4 :根据人类的有限理性和客观条件,无论法官怎样努力都会有一定的错案率,原来的再审条件十分严格,现在的再审条件是比较宽松,那么现在宽松导致的条件就是如果再审率太低那肯定不正常,再审率太高也不正常,那什么样的比例是合理的很难定出来。按照你的观点是把这个再审制度完善好呢,还是废除好呢,还是把它变成三审制度好呢?

答:这个问题非常好。首先再审制度是不能废除的。两大法系里,英美法系是重新审判的制度,这是否叫做再审有争议,但也有人说是叫再审的,但是大陆法系中式肯定有的。以日本为例子,日本民事再审制度的功能跟我们是不一样的,从数据上来看,日本全国一年的再审案件是一百到两百件。那么,如果我们现在要改为三审的制度,制度设置的改变在中国不是最主要的。前几年里,一部分学者鼓噪说,两审终审加什么都不好,三审终审好。其实我觉得说这个话的人不了解中国国情。法律叫客观规则,永远只对那些在学业里遵从规则的人有效有作用。在中国目前的诸种情况下,尤其是法治水平或者民众的司法观念等方面,在中国说句笑话,八审终审都没有用。这说的是个极端的例子,但说明法律永远只对遵从规则的人有用。什么样的人遵从规则呢?要么小康、要么知荣辱、要么有横财、要么中产,要么穿皮鞋。(笑)一个人穿上皮鞋后,他肯定是会知荣辱,这是个比喻,但可能是片面了点。三审终审又怎么样,三审终审旷日持久,这个资源投入直线飚升,最后还是闹得不欢而散,解决不了问题。至少我不乐观。其实我乐不乐观不重要(笑),不要对教授寄托太大希望,一个教授就是个普通人,无非他有一个讲坛可以把自己的想法说一说。

问提5 :你刚才讲到司法解释是不具任何位阶的法律,它的效力是仅次于法律的效力,我想请问什么是次于法律的效力?

答:司法解释不是法律。因为法律有法律、行政法规、部门规章,广义的法律都是属于这个。但部门规章另说,特别是行政法规。那么次于法律,就是次于我刚才讲的那些法律存在形式,但是你又不能再往下贬低它了。它毕竟在我们的司法实验当中,不管程序规则、实体规范,它都是我们的依据。如果再次于,实际上我的话中是有话的,不能再低于司法解释,我想说的现象是现在法院一部分法官可能会这样认识,司法文件、最高法院公报中有法律、司法解释,这数量一年下来我们老说多多,其实严格意义上是不多的,跟什么比不多,跟司法文件比。司法文件是不能入裁判文书的,因此能够入裁判文书作为程序规则、实体依据的,最低位阶就是司法解释。严格来讲,司法文件啥都不是。但是客观点,从它的具体内容来讲,司法解释里有一部分,司法文件里有一部分,都属于应然的,我现在正在大力鼓吹的司法规则。司法规则制定权的理想途径是审判权,至于执行权我是不会放的。审判权、执行权、司法解释权、司法规则制定权,四项权力集于一体,这就是我们的大司法权、民事司法权。我们要朝这个方向去发展,至于存在的问题我们慢慢解决。你不能说这个执行难啊,就交给公安机关去执行,不是那么回事的。我们执行必须在法院的主导下,我们可以借助那些社会力量,但是执行主体还是我们法院。

问提6 :执行程序中的执行裁定能否纳入再审程序?

答:实际上执行中的裁判问题是这几年才凸显出来的。因为执行内容越来越丰富,越来越多样,出现很多需要裁判的事项。我认为它既然是裁判,如果完全撇除在再审的适用范围之外,那怎么样给予相关主体救济的途径呢?任何权利都有救济途径的。再研究吧,你说了不算,我说了也不算,我考虑的是怎么救济的问题。


◇结 束 语◇


陈斯院长:刚才赵老师的应对很精彩。现场的同志可能一时间没有准备那么多问题。赵老师,我们这里也有较多案件,当事人是虚报姓名的,报了假名字上来,案子也结了,实际上所有的案件事实都没问题,裁判也没问题,但主体上出现问题了,就是名字出现问题了,这种情况下,应不应该再审呢?

赵教授:这个问题呢,如果反过来想一想,假如不再审的话,会怎么样,这答案就出来了。

陈斯院长:实际上我们也研究了这个问题,还作了专门的调研,这个问题就容后再议了。今天能请到赵老师、谢老师来做主讲、点评,我觉得起码给我们一个启示,就是世上的人的精神是层次的东西,我们可以要求是无限的,特别是面对赵教授,他今天给我们带来的精神上的盛宴,很多东西可能我们在平时的日常工作里是没有考虑到的,但他们带给了我们,现在这些东西填补了我们心灵的空白。所以今天下午的讲座是非常成功,也是非常有益的。我觉得今天是开了个好头,因为今天是旗峰讲坛的第一讲,我们想通过今天打响第一炮以后,接着还有第二第三一直地给大家提供越来越多的精神食粮,也提高我们的文化层次。那么,今天下午的讲座就到此结束。我们再一次以热烈的掌声感谢我们的赵钢教授和谢晓尧教授。

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