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第二讲 台湾物权法、强制执行法之修订方向

发布时间:2020-11-14

时间:2010年2月3日下午3点至5点

地点:PG电子官方合作平台二楼视频会议大厅

主持人:陈斯院长

主讲人:郑冠宇教授--东吴大学法律学系主任、德国哥廷根大学法学博士

内容:台湾民事法律的修订方向----物权法与执行法

整理:民四庭香玉芳

 

◇ 开篇 


陈斯院长:各位同事、朋友下午好!本来这样问候方式应由我们的主讲嘉宾来表达,而作为今天的主持,我先在这里说几句闲话。第一,今天是我们旗峰法律讲坛第二讲,第一讲的时候我们邀请了武汉大学的赵刚教授作为嘉宾来讲授,而今天可以说是无心插柳,因为之前没有邀请郑冠宇教授专程过来讲授。今天,郑教授特意从台湾过来看望我,因为我到了一个新地方。我和郑教授是多年的朋友了,我们结缘于中国民法典制定的研讨会。第二,这么多年以来我们民法学界各位同仁孜孜以求地希望制定一部适合于自己的民法典,而在此过程中,郑教授可谓居功至伟。我去年参加了中国民法典制定研讨会,这个研讨会是海峡两岸之间的研讨会,在此之前,这样的研讨会已经召开了七届,每年一届,郑教授是研讨会的创办人之一。

郑教授是台湾东吴大学法律系主任,是列居台湾前几名的法学家,并在德国哥廷根大学取得法学博士学位。正如大家所知,中国的法律体系基本上脱胎于德国的法律体系,特别是民法领域。我国的民事法律规定几乎到处都可以看到德国法的影子。郑教授在德国接受了原汁原味的法学教育,他对法律的精细理解很值得我们在座各位学习。

郑教授刚刚参加完台湾两部法律的修订工作,其中一部是物权法,郑教授是物权法的大家,在我们大陆物权法的制定上,郑教授曾出过很多点子,而这些点子中有不少被我们立法界所采纳。目前台湾正在修订的一部法律是强制执行法,郑教授参与其中。强制执行法正是我们大陆立法界所要准备制定的一部法律,并且这已经提上了立法议程,而事实上,这部法律的制定借鉴了台湾的许多做法。郑教授今天所要讲的内容是他参与台湾物权法和强制执行法的修正工作的一些心得和体会,并希望通过这些心得体会向大家介绍台湾的物权法和强制执行法立法状况。我相信郑教授的讲座定会给各位带来收获。基于两岸法律的相联性,大家也可以就两岸的法律理论问题向郑教授提问,我相信郑教授一定不会拒绝。现在,我们以热烈的掌声欢迎郑冠宇教授。


◇ 正题 

 

郑冠宇教授:陈院长,各位同仁,大家下午好!很荣幸来到这里向大家分享一下我参与台湾两部法律制定与修正的心得体会。正如陈院长刚才所提到的,今天的讲座其实是无心插柳的,我在没有做好心理准备的情况下受到了陈院长盛意的邀请来讲这个议题,如有不正确之处,请大家不吝指教!

我目前在台湾东吴大学担任法律系主任,主要教任课是民法,包括民法总则、债篇、物权,甚至还包括了强制执行法部分。在立法的修正方面,我参与了物权法的修正工作,也参与了强制执行法的修正工作。强制执行法大概是一个月以前才开始了修法工作,每周四的上午都会针对强制执行法的修订事项开会讨论。今天我很荣幸向大家报告台湾物权法、强制执行法的修法经过及出现的新情形。

近十年来,台湾在私法立法方面深受德国和日本的立法影响,而商法则可能受英美法的影响比较深。民法立法受德国和日本立法的影响比较严重,特别是台湾民法典2000年修订的债篇,在这之前台湾实行的是民国18年(也即1929年)的民法。在本次债篇、物权法修订之前,这部民法一直没有修订过。如今,在整个社会背景、思想、经济状况、观念不同的要求下,台湾才决定修订民国18年的民法。

物权法的修正经历了一段非常长的时期,甚至经过两个修正委员会。在台湾,物权法的立法修法工作由法务部所指导,法务部属于行政院;强制执行法的立法修法工作则属于司法院的指导范围,与法务部无关。在台湾,法律的修正原则上都是由行政机关所提出,台湾立法委员很少参与法律修正工作,物权法草案的提出基本上经历了这样的一个环节:首先,由行政机关提出并组成一个物权法修正委员会——先选出一名召集人,由这名召集人在学术界、实务界选出一些代表人物担任修法的委员。由于公立大学、私立大学在台湾各占一半的缘故,学术界参与物权法修订的代表人物各有一半来源于公立大学和私立大学。台湾大学、思想政治大学在物权法上研究相对没有这么多,所以在学术上主要由台湾大学、东吴大学、文化大学的学者为代表。当时学术界有5位代表参与了物权法的修订。台大以当时的朱博雄教授,政大以苏永青教授为代表,后来苏永青教授从政而退出修正委员会,文大则以程龙为代表。因为苏永青教授的退出,我才有机缘加入物权法的修订。实务界的代表是以最高院的一名法官、一些地政司的司长为主,如果涉及担保问题,就会有金融界一些代表参加。其次,修法委员每人负责物权法的一个或两个章节,对原来法律实施的规定做修正建议起草后,把其起草的内容送到修正委员会,修正委员会逐条讨论。我当时负责的是地上权和地役权这两部分,我对原本这两部分的法律做一些建议和起草,起草后送到了修正委员会讨论,修正委员会逐条逐条地讨论。再次,修正委员会讨论完毕后,将向台湾所有只要跟这些修正法律有关的部门征求意见,包括公私营部门,如律政司、法院(从初级法院到中级法院,再到高级法院)、金融企业、学校等。等到这些意见征求回来后,我们会根据他们的意见再做修正与讨论。虽然说起来比较简单,但整个过程可能需要经历半年的时间。在这半年的讨论过后,我们根据社会各界所表达的意见而重新拟出新的草案。新的草案拟出后,我们公开举办了一个针对新草案的研讨会,研讨会邀请了非修正委员会成员的学术界代表和实务界代表参加并让他们表达意见。在他们充分表达意见后,我们针对他们的意见又一次讨论,讨论后再次拟出新的草案,然后把新的草案送到行政院去,行政院的法规委员会对草案提出意见,并反馈到我们的委员会,修正委员会查阅意见后考虑是否参考他们的意见,如参考,接着再拟出新的草案。最后,新的草案再次送到行政院,如果行政院没有意见,就会送到立法院去,立法院的立法委员会一般会予以同意,因为他们很难有能力去理解这些法律的修正情形。物权法修法大概是通过上述过程而得以完备。可见,整个修法的核心在于修正委员会的工作。物权法的修订对台湾民法学界而言,是非常重要的一部分。

大家应该知道台湾政治的一个生态——立法院有一个执政党与反对党的倾向,当初草案两次送到立法院后都没有得到同意,而在没有得到同意的情况下,修正委员会必须重新拟草案。幸运的是,我们后来采取了一个技术上的措施,这个措施就是把我们的物权法切割成三大部分,第一个部分是担保物权的部分,第二部分是通则与所有权的部分,第三部分是用益物权与占有的部分。当初考虑把担保物权部分送到立法院去是因为我们当时遇到了一些金融危机的问题,担保物权这部分对我们民生、经济十分重要,立法院不敢以民生、经济为代价来忽视这部分立法,所以担保物权这部分很容易通过了,这是出乎我们的预料。担保物权部分的通过加强我们的信心,随后第二部分也很快通过了。第三部分也即用益物权与占有部分,是今年的一月份通过的。可以说,所有的物权法修正草案都已经完成,就等待今年七月份用益物权与占有这部分的施行了。

如今物权法已经公布,我们委员会已经完成了物权法的修订工作,接下来就是着手强制执行法的修正工作。强制执行法的修正工作实际上是由司法院所指导,我们目前处于起草阶段。与强制执行法所关联的很重要的一点是,台湾已经把两个国际人权公约纳为法律适用的一部分,所以我们在修正强制执行法必须做一些考虑,如强制执行法中所谓的拘之管束部分,这部分被认为是违反了人权,所以我们目前的工作是对强制执行法中拘之管束部分做一些合符人权的修正。目前的情况是,拘之管束这部分的修正工作已经完成三分之二,还剩下三分之一没有完成,这恐怕要等到过春节后才修正。强制执行法的其他部分我们会做另外的检讨与思考。今天我只能向大家报告一下物权法和强制执行法修法大概的方向。由于立法技术上的原因,我们目前的物权法有三大部分:担保物权、通则与所有权、用益物权与占有。强制执行法实际上是切割为两大部分,第一部分是拘之管束部分,第二部分是拘之管束以外在实行上所会面临的一些程序问题的规定。


一、台湾物权法的修正

(一)担保物权

物权法的第一部分担保物权的规定。金融危机很大程度是人为因素,而法律人往往比较务实,他们会按照法律的规定去适用法律,金融业者则不是,金融业者的思考方式是如何在这个环境下去创造更大的市场。举例说,假如有十万元,法律人会拿它去买十万元的股票,而金融业人则可能用十万元去买一百万,甚至是一千万的股票,这正是观念的区别。法律人在自己的框架下从事自己的行为活动,商人眼睛里所看到的也许不是法律人所能理解的。所以,在担保的物权的规定方面,我们考虑修正的一个方向是如何让融资变得更活泼,但也要确保需要执行的人得到执行,有需求的人可以获得需求,供给的人也可以获得保障。担保物权法修正,我们实质上是在做一个正反的辩论。在抵押权、质权和留置权上,我们做了很大的修正,这些修正也是朝刚才所说的方向进行的,如包括一些共同抵押部分。

首先是抵押权。假设你有三套各价值为十万元的房子共同去担保融资,获取资金,对金融供给者而言,你拿三套各价值为十万元的房子来做担保,在其中一套房子灭失的情况下,其他两套还存在,这种情况下风险就不是很大,金融者用分散风险的方式为你提供融资,而你,则用融资所获得的资金去获得利益。在台湾,过去关于共同抵押的这一部分的规定已经是完全不占有地位了,但通过这次修法,共同抵押变得了有意义,它包括共同抵押秩序的让与,物保与人保的相关规定。在过去,你要是去银行贷款,银行通常除了要求你拿房子抵押外,还要求你找一个人来作担保,这对需要资金的供给者来讲实际上是不公平的。所以在物保与人保竞合的情况下,我们做了一些新规定去分配他们在债权没有受偿的情况下的风险,使得了金融更加活泼有力,这就是我们在修订物权法的时候很注重的一个思考方式。此外关于最高限额抵押权这部分,它之前在台湾民法典中是完全没有规定的,而在实务上,当事人向银行借钱,全部都是最高限额抵押权,没有我们民法典第860条所称的抵押权这个概念,所以说,之前的规定是与现实脱节的。我们当时把最高法院历年来关于最高限额抵押的判决、判例作了整理,然后梳理出17个条文,从第881条之1到第881条之17,总共加入了17个关于最高抵押权的条文,这是我们根据实务所作的努力。

其次是质权。我个人所不满意是动产质权的部分和权利质权的部分所做的修正。动产质权可能在民生中适用非常少,在台湾早期(回顾到15年或20年前),中小企业老板一年中可能会遇到没有不动产去做抵押却需要资金的情形,在这样的情况下,他们就拿自己一些值钱的动产到典当铺去作典当,这种融资方式的利息比较高,可以说是当时中小企业老板的悲哀。动产质权的规定最大的败笔就是动产必须移转占有,假若一个企业拥有的只有生产设备,如果它为了贷款而移转了生产设备,它就无从继续生产。所以我们在思考,动产质权作为一种融资的方式,是否应该给予更大的放宽?我也曾为这个问题在法学杂志上写过一些文章,并认为我们应该对动产质权作更大的放宽,其应包括不需移转占有。在这一点上,委员会有不同的意见,最后只好采用表决的方式。可能是我个人说服能力比较差的原因,经过表决后,动产质权上没有做很大的修正,这也是我一直觉得非常遗憾的地方。由于动产质权没有得到很大的修正,我们只能回归到传统的融资方式去,回归到正常的方式去,让动产质权继续适用于一些典型的、少额的融资,而这种少额融资对中小企业而言,是没有什么帮助的,这就造成抵押担保的融资只能够完全地去仰赖不动产的抵押。需要注意的是,我们应该去考虑一下是否应该把所有的筹码放在一个篮子里,如果答案为“是”的话,则非常危险。今天经济之所以发达,社会之所以进步,是因为我们的思想越来越活泼,我们用创意去发展我们的社会和生活。说实话,我们法学界还是比较传统的,我们比较固守我们的本业,所以我们在动产质权方面并没有做重大修正,我个人对此感到不太满意。相对而言,权力质权部分我们是做了修正,尽管我对权力质权的修正还是不够满意,但它对台湾的金融业来讲有可能迈了一大步。银行很多时候存在着所谓的“呆账”,你放出去的贷款却往往难以收回来,银行为收回这些呆账可能需要付出一定的成本,而事实上银行业者不太愿意采取这样需要成本的收回方式。针对这种情况,我们通过修法允许金融业者把他们的呆账出售或转售给民间这些愿意买受或承受的人,以使得债权人的债务得以偿还。通过这种债权的移转,受让人以债权人的身份向债务人请求清偿债务,这通常会附带一些债权担保,尤其是权力质权的担保。我们对这方面进行了考虑,希望这样的制度使得融资、经济更为活泼,但是这种建议在修正委员会没有被完全接受,我个人觉得质权这部分并不具很大的进步,而真正的进步在于抵押权这部分。

最后是留置权。这部分可以说是有很大的进步。留置权是一个法定的担保物权,只要是所留置的物与债权有牵连关系的情况下,债权人都可以主张留置。在台湾旧的民法里面,留置权须有一个条件是债务人必须是所留置物的所有权人,如:A的车子借给B,B不小心把车子损坏,然后B把车子留在修车店维修,当A去取回车子时,由于B不是车子的所有权人,修车店就不能留置车子。这样的一个问题,不但体现在台湾法里面,德国法也有所体现。所以,我们对留置权这部分规定作了放宽规定,那就是不限于“债务人必须是所留置物的所有权人”这个条件,也即只要是债务人所交付的物,债权人都可以主张留置。这种修正是在扩大担保,我个人觉得它并不具有多大的前瞻性,因为作出这样的修正只是因为我们接受并解决过去社会留置权所产生的问题,而不是对未来问题的前瞻。

(二)通则与所有权

就我个人而言,我认为通则与所有权部分的修正对社会并不具有多大意义,只是它可针对一些实务问题做出了解决,这种解决包括对一些物权变动的情形作定位。

首先,关于共有规定的变革。台湾的物权法完全是沿袭了德国法的物权行为无因性这样的定位。在所有权这部分真正要解决的是关于共有的规定,我们在这方面作出了很大的调整。台湾存在很多土地属于私有的情形。一块土地属于多个人共有的情形很普遍,这样很难对土地进行管理和规划。对土地进行管理和规划,这需要法律作出一些配合。过去的法律规定比较传统,因从过去农业社会的一些概念到现在所谓商业时代的一些概念已经完全不一样,所以我们作出了一些修正,那就是法院被赋予了对共有物进行弹性分割的权力。在台湾,当一些法院知道自己按照新法即将有权弹性地处理共有物的分隔后,它们就把手头上有关共有物分隔的案件都停顿了下来,等到法律通过后再按照新法的规定进行裁判。法院可以按照自己所认为最适合当事人的方式对共有的土地进行分割,这种分割包括:(1)分给各共有人部分土地的情形;(2)只分给了一个共有人,对其他共有人以金钱补偿的情形;(3)只分给了一个共有人,其他共有人可以继续维持共有的情况;(4)其他情形。我们对共有规定的变革是法院所愿意接受的。

其次,关于共有物管理的问题。生活在台湾,你会经常面临地下停车场停车位、公寓屋顶增建等问题。地下停车场停车位问题是,在台北市一平米的停车位比一平米的房子之价位还要高,一百万台币如能交易一个停车位已经是非常便宜的了,也即购买一个停车位需要25万人民币,买停车位比买房子还要贵。停车位不是一个单独所有权的概念,它是大家共有的一个空间,属于共有的情况下分别管理的情形,也可以称分管契约。但是存在的一个问题是,这样的分管契约是否能去对抗应有部分的所有权人?如果住户把房子连同停车位一并卖掉,新住户主张所连同房子一起买下的停车位不是其所需要的,这时该怎么办?这个情况实际上产生的问题是:你所约定的停车场不是代表着所有权的概念,物的一部分没有单独所有权,就等于说你不能主张说“桌子的东半边是你的,西半边是我的”。在一物一权主义下,是不存在物的部分有所有权的情形。所以停车场一样的道理,我们不能说1号停车场是一个所有权的概念,2号停车场也是一个所有权的概念。相反,我们一般称1号、2号停车场是分管契约的概念。这样分管契约对后来买受人来讲,其是否有约定的效力?这个问题在台湾社会有很大的争议,尽管有最高法院的判例支持,但修正委员会出现了与最高法院不一致的意见。我们作了一个很大的修正,我们把这种分管契约划分为动产和不动产的情形,不动产需要登记,动产需要交付,两者都符合了物权公示的这个要件的要求。可以说,我们通过法律确定的方式来解决台湾社会一直以来争议的问题。修法很重要的一个历史责任是把过去所争议的问题给予解决,尽管对未来修法具有指示的作用,然而修法是永远没办法去应付未来社会的改变。这次,我们通过修正法律对过去一个问题进行了理清,这种法律的修正在将来的法律适用上是一个很重要的标志,它对分管契约产生很重要的意义。

(三)用益物权与占有

用益物权与担保物权是物权法中两大重点。如果一个人单纯占有和使用物之外,他所创造的效益可能不是很大。在现代的经济社会里,物只有经过流通才能创造更大的效益,如一块土地值一百万人民币的情况下,它有可能经流通后所创造的效益是一千万,甚至是一个亿的人民币。以上正好解释了一个问题:为什么在金融海啸中,只要经济的一个环节出现问题,整个经济系统都会出现问题。

首先是用益物权。在用益物权上,我们努力朝着这样的一个方向:如何让物发生更大的效益?但与此同时,有可能会产生另外一个问题是当物产生很大的效益时,我们该如何去面对地球环境的变化?如何去保护我们珍贵的环境?就如我们共同生活的土地,如果它被过度使用后,我们该如何维护它,同时也能让它继续发生更大的作用?这一切都是我们在修法时所不得不考虑的问题。用益物权事实上有四种形式:地上权、地役权、永佃权、典权。地上权的情形先不谈,地役权可能与各位密切相关,它事实上是以他人的土地供与自己的土地便于自用的权利,也即是如何用他人的土地来提高自己的土地的经济效用、经济价值的问题。在地役权的传统观念里面,我可以限制你的土地使用,以增加我土地的利用价值。我们把地役权的整章改成了所谓的“不动产役权”。地役权不再是土地对土地,还包括了房屋对房屋,建筑物对建筑物,建筑物对土地,土地对建筑物。这显然是一个空间对空间的概念,而不再只是土地对土地的概念,甚至包括了你使用土地但不必须享有土地的所有权、你使用建筑物但不必须享有建筑物的所有权的情形,但必须的一个条件是你需要让土地、建筑物的效用得以最大化,这样你才享有不动产役权。所以,我们的修法把地役权的概念更扩大化了,如不动产役权、自己地役权、自己不动产役权等,也即你可以在自己的土地上享有不动产役权,从而去享有对物的最大效益。相对而言,传统的观念是土地对土地的概念,现代的观念则有可能是建筑物对建筑物的概念,如泰国的空中餐厅、迪拜的帆船酒店。不动产役权的修正是非常重要的一部分,这也是我作为负责人所骄傲的。

然后是农育权。在蒋介石时代,永佃权的一个失败之处是它没有得到广大农民的支持。在蒋介石到达台湾之后,他对土地进行一些改革,土地改革中的土地包括了从事农业要给的土地,从事农耕者一定要记着自己的田。从现代的意义去解读,这是地球环保的概念,当我们的农地消失时,那将会是一个非常凄惨的局面。一个社会的发展,无论从农业社会到工业社会还是从工业社会到商业社会,它必须会做相应的牺牲,东莞就是一个很典型的例子。很现实的一个问题是,我们可以用的土地逐渐消失,这是一种隐忧和悲哀。当你的财富累积到一定程度时,你会期盼回归到宁静、舒适的生活环境,而这时候往往是来不及了。台湾现今的社会实际上也面临同样的一个问题,所以环保意识在台湾实际上是很强烈的一种意识。从权利角度来看,永佃权是指对土地永久地享有权利,永久在他人的土地上耕作的权力,实际上其他人对这土地的权利已经被完全忽视与剥夺。一方面,我们是否应允许一个人永久地在他人的权利上享有自己的权利?从现代社会的意义看,永佃权是一个十分不可思议的名词,所以后来我们在修法中把永佃权这个概念完全废除掉。另一方面,我们所考虑的是我们不能够用修法去影响我们的农业政策,所以我们在把永佃权删除后,启用了一个“农用权”的概念,其实这个“用”字还不是非常地恰当。因此,后面出现了一段小插曲——修订物权法是一个伟大的事业,法务部突发心思地希望我们在修正物权法的时候能够让全民参与其中,我们通过有奖征答的方式看谁能够给我们提供一个很好的名称,如果这个名称被评为第一名,他就会得到相应奖金。本来我们已经有了“农用权”的概念,但这个概念犯了一个很大的逻辑错误,所以我们在所征得的意见中第一个就把农用权给排除掉。除了“农用权”外,是否有更好的名称?大家都为这个问题去作思考。后来,我在征求的意见中挑出部分名称供大家投票,而投票的结果是:用“农育权”这概念最好。但实际上,我们认为“农育权”还是没有“农用权”这概念好。因为农育这个概念,它在语言表达上具有一种芳香的味道。不过没关系,农育这个概念含有保绿的意义在其中。土地政策我们不会改变,我们只是在权利上做出调整。农地还是农用的,农地不可能改变,但所有权人可以改变,如我今天可以作为所有权拥有农地,但并不一定需要我是农地的使用者,但农地的使用人必须把土地农用,使用的目的是不可改变的,这就是所谓的农地农用,它不一定是农地农有。事实上,农地农有不一定符合客观实际,反而农地农用才符合。因为除农地农用之外,我们要考虑的是如何去照顾着整个环境的发展,所以我们用了“农育权”这么一个概念,它蕴含了保育的意思。使用人使用农地的一个义务是维护整个农地的永续发展,农地必须可以在地球上继续供农业使用,如果使用人违反了此目的,所有权人可以随时终止他对土地的使用。农育权含有一个很重要的宣誓意义在里面,其赋予了使用人法定的义务。当然,这些义务有一些很详细的规定。

此外,在地上权方面,地上权的概念经物权法的修正从平面对平面的关系提升到了空间对空间的关系,国家需要私人的土地的时候是不需要完全去征收私人的土地,如国家建设高铁时,它只需要征收土地上的空间,而不需要对整个土地加以征收,所以就有了“区分地上权”的概念。

总的来说,在担保物权方面,我们实际上是去创造能使得经济更活泼且在融资上得到提供担保和被保障的权益。在通则与所有权方面,我们除要使得物权的变动更符合实际状况之外,需要让所谓共有部分的管理使用发挥更大的效用,也即让物发挥更大的经济效用与价值。在用益物权方面,我们强调了环境保护的意识,让用益物权的概念从平面从空间的方向得到发展。以上是在整个物权法的制定发展过程中整个讨论的共同意识。

 

二、台湾强制执行法的修正

强制执行法修正工作中很重要的一点是如何在债权人与债务人之间取得平衡,如我今天已经拿到了法院关于强制执行的判决了,但发现债务人没有财产可供执行,债务人没有财产是因为他把财产隐匿藏起,以致债权人完全没有办法搜查,在这样情况之下,最后的结果是由司法来承担责任,因为债权人会认为司法根本没有起到任何作用,司法人去承担所谓的立法,不管它是一个错误也好,或者是立法的一个困难度也好,由司法人来承担这样的责任使得司法人感到无奈。所以,我们在思考:法院不应该作为最大的讨债公司,可是法院也不能做无能的执法者,显然这是一对矛盾。我们所要检讨的是,当一个债权人到法院申请执行时,我们该如何才能做到既满足债权人的请求的同时又不让真的很可怜的债务人欠债不还钱的行为成为一种罪恶?打个比喻说,今天我狠心发展我的事业,但由于环境所迫,如我被别人讨债了,我在确实没有办法偿还债务的情况下,我欠债的行为不是一种罪恶。修法中,我们所要解决的是如何让债权人得到最大满足的同时也让债务人得到必要的尊重。今天在台湾,在对一个债权强制执行的时候,如果没有让债务人尽应有的说明义务就把债务人拘役管收而逼迫他清偿债务,司法院的大法官把这种行为解释为“危险的”。我们修法的一个方向是向人权保护靠近,所以我们设置了一项制度从而给予债务人相当的说明机会。当债权人向法院申请强制执行而债务人没有财产时,如何去逼迫债务人去清偿债务?后来,我们参考了德国、日本的制度,创设了这样一种制度:要求债务人对其财产情况开具一个清册(“开具财产清册方式”),说明其到底有什么财产可供清偿,债务人必须对其说明事项负责,如果将来发现债务人还有没有在清册说明的财产,那么他就有可能会面临刑罚。法律给予债务人一个解释的机会,当债务人放弃这个机会时,很抱歉,国家机关必须制裁他,所以债务人不能随便地去滥用这个机会。以上内容是关于我们如何平衡债权人与债务人之间的关系。开具财产清册的方式既让债权人在心灵上得到抚慰,又使得债务人得到了最基本的尊重。尽管学术界与实务界对此有争议,实务界往往感到这样的制度难以操作,但我们学术界的出发点不仅仅是司法的方便,同时也考虑到整个社会的利益,这便是我们立法与司法机关存在很大冲突的地方。事实上,从强制执行法整体来看,执行部分是有很大的发展空间,当今时今日的执行制度不适宜时,我们应该及时作出调整。上述是我们在强制执行法修正工作中一些思考,可能还有存在着一些不成熟的意见。然而可以断定的是,台湾这几年不管是实体法与实体法实践之后的执行部分是十分有关联的,这种关联体现在如何在实体法上保护当事人权益之后,在执行程序中使得这种权益得以实现,这一点物权法和强制执行法的规定尤为明显。

以上是我关于物权法和强制执行法修正的报告,由于是临时起意的缘故,我的报告在语言上没有组织得很好,然而我还是希望把我的心得体会与大家共同分享,谢谢各位!


点评


陈斯院长:今天的讲座因临时起意,郑教授很匆忙地整理出今天这一讲,正如大家所知,物权法与强制执行法的侧重点有很大的差别,在这么短的时间内要郑教授很完整地向大家作报告是不可能的,但起码今天在郑教授的报告中,我们大致知道了台湾物权法的修订历程与强制执行法修正的一些情况,郑教授的讲授给我们带来了新的知识,让我们再次以热烈的掌声感谢郑教授!

今天下午与郑教授一道而来的还有一位很出色的学者林江峰博士,既然林博士已经来了,我们希望林博士能为我们对刚才的讲座作点评。林博士是淡江大学商管联合EMBA的执行长,林博士既是学者,同时又是学者里面的CEO。林江峰博士是从台湾中国文化大学财经与法律系毕业的,淡江大学和文化大学都是台湾的私立大学,淡江大学是台湾最大的私立大学。林博士除了是淡江大学商管联合EMBA的执行长之外,还是台湾WTO代表团的顾问,现在淡江大学主讲财经法、国际商事法和WTO的有关规则。他本人经历也很辉煌,他1992年在美国威斯康辛州立大学毕业取得法学硕士学位(M.A.),1994年取得企管硕士学位(M.B.A),1995年取得法学硕士学位(LL.M.),1997年取得法学博士学位(S.J.D.)。借巧合之机缘,我们以热烈的掌声请林江峰博士上台为我们点评!


林江峰博士:陈院长、郑教授、各位法官、朋友,下午好!陈院长请我为郑教授点评,实在有点班门弄斧。陈院长对我已经做了介绍,我们淡江大学在台湾私立学校中排名第一,是一所综合性大学,很可惜的是我们淡江大学是以商管为主,法律科目没有设立系属,所谓“商人重利,轻离别”,我们其实很需要法律人的辅助。我本身是研究财经法、商事法领域,我希望商人都应该有最基础的法律理念。除了赚钱、法律以外,商人还应该有道德的思维与涵养。郑教授在台湾非常有名,他领导下的东吴大学法律系学生的质素享有声誉,今年律师司法官考试的前几名都是郑教授亲自指导的学生,律师司法官考试第一名之冠由东吴大学法律系的学生摘取。在台湾考试院经贸人才的考试命题中,我和郑教授结缘认识。郑教授今天介绍了的物权法修订过程中的起草及通过等一系列程序主要来源于德国法,其实欧盟法中有一种程序是把草案给大家讨论,征求利害关系人的意见,然后作一个回馈,再做一个修法调整,实际上在大陆的一些财经法中也有这么一种程序,也是先向各界社会征求意见。郑教授在物权法中,尤其是融资这一块,他提出修法的建议是符合现今实务上的做法的。在融资方面,法律人注重稳定性,他们一般会通过法官的裁决强制执行或学者的一些辅助指导来指导实践。在这方面,无论是台湾的法律还是大陆的法律,它们都远远落后于企业的实务运营实践,然而美国的法律却处理得很好。事实上,郑教授所提到的银行呆账的出售和转让的做法在实务中已经存在,只不过台湾的法律在慢慢地更新,然后通让法官判决更加有了依据。在这一个层面上,我的初步感知是台湾的民法慢慢走向实务化,原先成文法没有办法去解决的一些案例、学说慢慢地被成文化,让各级法院的法官有一个执行的依据。从这个角度看来,其与美国的案例法实际上有相似之处,特别体现财经法这领域;而民法中的物权,特别是担保方面,它在金融业融资中慢慢地寻找到了磨合的地方。郑教授也提到,台湾民法基本上是源于德国法,但商事法在台湾还是参照了美国的法制,所以从这个角度分析,我的感知是我们的社会将会趋向于两个法制:德国法制与美国法制。如果真的是这样的话,我将会感到十分的高兴。

关于强制执行法,郑教授也提到了很多执行标的方面的问题。郑教授说,新法给予债权人一个说明机会,如说明不实,就有可能受到刑罚。但是问题是,所谓“说明不实”的定义为何?假如我是债务人,在我还没有成年时继承了我父亲的一笔财产,但我不知道我父亲的财产有多少,我又如何去说明?是否应该给予债务人去调查的机会?另一点,我对民法只是停留在很初浅的理解,听了郑教授关于抵押、质权、用益物权等介绍,我受益良多。由于时间有限,我浅面的点评到此为止,请大家多多指教,谢谢!

 

提问环节

 

郑冠宇教授:各位是否还有什么疑问或对林教授的点评是否还有什么意见的?有没有什么需要我进一步说明的?各位不吝指教。


问提1 :依照台湾物权法,一个商品买受者在支付了绝大部分现金的情况下,这时如果出卖者向第三人负债,商品是如何处置?商品买受人能否主张他已经取得商品的所有权?

答:对于商品买受者来说,在他支付大量现金的情况下,比如说,一套房子100万,买受人已经支付了90万,这时候房屋所有权仍没有移转,出卖人又在外面负债的情形,出售者既是债权人又是债务人。从理论上讲,所有债权人通常出于平等的地位,不能为了保护某一个债权而忽略其他债权,所以说物权里担保制度、公示制度实际上为物权优先于债权扮演了一个很重要的角色。你对债权有相当程度贡献的同时,其他人也对债权有相当程度的贡献。所以,能不能说你已经支付了90万的价金的情况下你就取得了物权,这是比较令人质疑的地方。

问提2 :刚才郑教授您提到土地共有的情形,并向我们介绍了对共有物分割的规定,在实践中共有管理是常见的,我的问题是在修法之前台湾旧法是否有相关的规定?如果有的话,是如何规定的?如果没有的话,在还没修法之前实践中是怎么处理?
答:确实是因为在修法之前发生实务上的困难,我们才会修法,才会通过修法赋予法院更大的弹性。当初不管是分管也好,共有物分割也好,台湾法院的权限是非常狭窄的,它只有两个权限,其中一个权限是对原物分割,即按每个共有人应有的部分分割,可是当土地成为建设用地时,存在着最小建筑面积的限制,土地不能细分到它达不到最小建筑面积的要求,就有可能导致当事人所取得建地面积的部分因为太少而无法建筑,从而违反法律的规定。所以在很多处理共有物分割的情形,法院是没有办法将共有人应有的部分分给他。所以,就有了第二个权限——拍卖,拍卖后把价金分配给各个共有人。法院只有以上两个权限,没有其他权限。我们在新法中赋予法院新的权限是把共有物分给特定的共有人,其他部分拍卖掉。把共有物分给特定的共有人是我们在旧法中法院完全没有的权限。我们做了一些非常弹性的调整,这个调整受到了法院热烈的回应,所以有些法官等到新法颁布后才处理手上案件。

问提3 :我想请教郑教授一个关于物权变动的问题,所谓非法律原因能引起物权变动,我想问的是法院的调解书是否能够引起物权变动?

答:台湾法律规定和解有司法上的和解和诉讼上的和解,以及司法上的调解或诉讼上的调解。如果是诉讼上的和解,它跟确定判决有同样的效力,因为它是在法官的职权范围内劝谕当事人互相让步的情况下达成的和解,事实上,这是法官在职权范围内针对实体的事项所做出的决定,所以说诉讼上的和解与确定判决有同样的效力。而诉讼上的调解,你在起诉前可以申请调解,甚至有些事项必须强制调解,也即必须在起诉前由诉讼法官做出调解。诉讼上的和解与诉讼上的调解是具有同一效力的,诉讼上的调解是由诉讼法官所做出的调解,诉讼上的调解跟确定判决有同一效力。诉讼上的调解会发生权利变动,而司法上的和解是不会的,因为它只是当事人之间的合意,这种合意不当然发生权利变动的效力。另外,我们还有一种非常特殊的调解制度——乡镇委员会调解,当你发生纠纷时,你可以到乡镇委员会去请求一些士绅、教授调解,他们会提出一些建议给当事人。乡镇委员会的调解必须要经过法院的核可后才具有与确定判决同样的效力,才具有法律效力,才可以发生权利变动。我印象中大陆的教科书好像没有描述有这样的情形。

问提4 :刚才的那个问题在大陆主要是有两种观点,第一种观点是法院的调解书可以不经过登记而直接引起物权变动,第二种观点是法院的调解书经登记后才能引起物权变动。郑教授您的看法是?

答:一般而言,判决会引起物权变动中的判决是指形成判决,它一般通过对共有物的分割、撤销等而得,如果只是互相权利的让步,这种和解纵然有确定判决的效力,但其只有确定的作用,没有当然的形成作用。若它单纯地具有确认的效力,它不当然发生权利变动,那还必须经过当事人按照确认的内容去履行,然后才可以发生物权变动。所以和解、调解绝大部分只有确认的效力,它们不具有形成的效力。

问提5 :由于我本人长期从事执行工作,所以想请教郑教授一个关于执行的问题。刚才您提到台湾强制执行法中有关债务人申报财产的制度,这样的制度给我的感觉是法院对债务人存在着一种“先君子,后小人”的做法,如果债务人申报不实的话,那么他将会面临着怎么样的一种法律制裁?

答:我们的民法中债务人实际上有报告财产的义务,但偶尔会出现这样的一种情形:当债权人来法院要求债务人报告财产,债务人报告说没有财产后,就没有任何法律效果产生。所以我们在思考着需要一种能产生法律效果的规范。很多时候权利的执行实际上是私权利的履行,私人之间的权利与义务关系,国家机关实际上是不必要过多地介入,现实中法院的介入是为了判决的效果,法院不得不让判决具有公信力,所以法院赋予它执行力。但是,很多法院很难知道债务人到底有多少财产,其实法院也没有义务帮债权人去调查债务人到底有多少财产,法院没有必要用公共资源去维护债权人私权利的实现。问题在于,法院如果不去做这样的维护,法院的威信会大打折扣。在这种情况下,其实债权人对债务人财产状况的了解比法院所了解的还要多,但产生了另外一个疑问:债权人到底能对债务人财产状况掌握多少?其实,让债权人真正地去了解债务人的财产状况是相当困难的,如技术的困难、隐私保护的障碍等。所以说,在这种情况下,应该由债务人进行说明,如说明不实,他所会受到的刑罚包括罚金、徒刑等制裁,这就不只是单纯使得债权人债权得以清偿的,更是如果债务人申报不实,它将会打击整个司法制度。我们在修法的时候,也曾对是否需要刑罚置后的问题进行了辩论,辩论的结果是需要,正因为“没钱人不怕官,有钱人才怕官”。

问提6 :在执行的时候,法院发现债务人没有完全属于自己的财产,他只有与他人所共有的财产,在这个时候法院是否应该主动提出分割共有财产?这时候法院如何去平衡债务人与另外一个共有人的利益?

答:在按份共有的情况之下,共有人的份额是具有财产价值的,所以法院所该要强制执行的是债务人份额那一部分,当把债务人的份额强行变价之后,那么在买受人买下份额后成有共有人的时候,买受人面临了管理使用的问题,如分管、共有物收益的情形。这时候,该如何去发挥共有物用益的权限?如不能发挥共有物用益的权限时,如何让他去分割?如果是债权人的话,应该对债权份额去执行,去变价。取得份额的共有人,他能否分割?能否去析产?我个人觉得这个问题应该从以上几个方面去思考,而不是直接去析产。如是共有财产,必须是变价执行,执行前必须结束共同共有关系,在这种共同共有关系还没结束前,是不能执行,但这过程中可能还会涉及到代位权的问题。如果是在合伙中,按股份执行就可以了,按股份执行的结果是先帮债务人申请退货结束共同共有关系,然后再执行。

问提7 :郑教授您好,刚才您在物权法的修正介绍中提到,当物保和人保并存的时候,对担保责任的内部承担有新的规定,大陆物权法也有相关的规定,请问大陆的物权法与台湾的物权法在这方面有何区别?

答:其实这两者区别不大,至于详细的内容,因为我手上没有法条,所以难以向您说明。我曾经对两者类似的部分写过一篇文章。在台湾,当物保和人保竞合的时候,我们过去的法律是物保必须要负担最终的责任,具体是指当我作为保证人,在我清偿债务之后,我可以跟物保人求偿,这等于我享有法定的权力去承受债权人对债务人的债权,当然包括物保人去对这个债权的担保。此时保证人就成为了债权人,物保人担保这个债权,所以我可以去向物保人求偿,十足地、完全地求偿。反过来,如果物保人清偿了债务,在旧法里面,物保人是不可以去向保证人求偿的。我们修法后没有所谓的物保要负责最终担保责任的问题,而是按照他们内部所担保金额的比例来分担,举例说:100万的债权物保和人保并存,如果保证人在清偿100万债务之后,可以向物保人请求偿还50万,同样,如果物保人在清偿100万债务之后,可以向保证人请求偿还50万。

问提8 :如果是行为方面的执行,特别是现在一直困扰着我们大陆这边法院的是判决小孩抚养权和探视权的执行,想问郑教授台湾强制执行法中有没有这方面的规定?

答:这个问题提得很好,我们修法把金钱这部分解决掉了,要求特定物的交付,也要开示。至于行为这部分,我们修法还没有解决,最近也在思考和检讨着这样的问题。就我们目前的制度来看,我们强制执行法第128条、第129条中把行为与不行为区分为两大部分,第一大部分是可以代替的行为,第二大部分是不可以代替的行为。如果是不可代替行为,我们现在用的是处代金或管收的方式;如果是可代替的行为,那就直接找第三人或就执行的费用对债务人财产直接进行执行。如果法院判决书中要求债务人必须亲自在债权人家登门道歉,如果债务人无论如何也不去,这种情况是没办法代替的,那只能罚债务人的钱,罚到债务人受不了为止,这叫处代金;或者把债务人抓起来管收。但问题是,这对债权人来讲是没有帮助的,因为这是国家获利,私人关系与国家获利没有什么关系,所以我们现在用一种叫“强制金”,意思就是罚债务人钱,所罚的钱给债权人,罚到债务全受不了为止,我们现在的修法讨论基本上是超这个方向进行。毕竟国家收取执行费用,所罚的钱给债权人是从债权人的权益维护角度处出发。在探视权方面,也很大可能是这种情况。

问提9 :在特殊的案例中,一些被执行人实在没有钱时,法院一般怎么处理?

答:所谓穷人最大,如果他真的什么钱都没有,就没办法了。在台湾,如果是返还子女诉讼的话,为了维护子女,我们可以直接把子女当物一样来执行,把孩子取走,直接交给父亲或母亲。人是权利的主体,这是唯一的例外——它把人当物一样执行,不把人当作权利客体一样来执行。但在返还子女的诉讼里面,为了子女的利益,是允许这样的情形存在的。除此之外,如果被执行人没有钱的话,处代金是没有用的,这时候顶多把被执行人管收,其实管收也没有用,因为没有钱的人,你没办法管收他。如果被执行人真的没有钱,且不去履行那种不可代替的行为的话,其实在法律上是完全没有办法的。这基本是从一个权力主体来考量的,如果被执行人真的是家徒四壁,那么在台湾的强制执行法上看,是完全没有办法规范他。

问提10 :就像您刚才说的,子女被当作物来执行,法院是否有考虑过子女本身的意愿?

答:这一点非常重要,从一个客观的角度来看,当今天面临着执行的时候,一定是需要有执行名义,执行名义一般是法院的判决,执行法院的判决一般是不需要过多的衡量的,它的执行意义一般是在于执行法院的判决迅速满足债权人的利益。在真正衡量债权人的利益上,法院在作判决时已经做了一个公平、争议的衡量了。在这种情况下,债务人不应该再拖延。国家机关已经向你提供给了你所可以用尽的债务救济方式。一个判决下来,当然会有人不满意,但不能因为不满意就不去服从这个判决,否则是对司法的一个打击。所以,当有执行名义时,你必须要服从。这时候,执行法一般是没有时间再做利益衡量了,它真正的一个考量是怎么迅速地去满足债权人的债权需要。所以,子女的意愿,应该有诉讼中法院判定和考量,这是我为什么说我们只作一个客观的衡量。

问提11 :首先,想向郑教授了解一下台湾司法救助制度;其次,想问一下台湾法院是不能在异地执行的吗?

答:关于第一个小问题,台湾的司法救助在台湾是由法律扶助基金会支持。台湾每一个县市都有法律扶助基金会,一般百姓到法律扶助基金会申请,由当地负有义务律师帮你解答,如果你要诉讼时,法律扶助基金会很大可能会提供资金支持你诉讼。关于第二个小问题,台湾的法院只能在管辖区内执行。如果想异地执行,就得嘱托其他法院代为执行,相当于大陆中委托执行的概念类似。


结 束 语


陈斯院长:作为主持人来说,我是极其希望我们有问不完的问题,把郑教授问得焦头烂额。但作为朋友而言,我对郑教授充满了同情,因为他昨晚连夜为今天的讲座作准备,很晚才得以休息,而且他中午跟我们这些老朋友叙旧后又没有什么时间去午休,但郑教授有一个特点就是,压力越大,潜力越大,思路越讲越清晰,所以下次等郑教授再来座谈时,我们定要准备更多的问题与他交流,不断升华旗峰讲坛的价值。其实,今天更多的是海峡两岸的法律问题交流,郑教授在大陆也是第一次到法院里开讲座,所以我觉得今天下午的讲座很具开创性意义。我相信大家在实务上还有很多问题,我们可以把心中这些没有来得及问的问题变成我们与郑教授下一步继续交流的基础,希望大家通过郑教授给我们留下的联系方式踊跃向郑教授提问,我也相信郑教授在研究理论之余也希望获取更多的实务素材。当然,我们从事实务的也需要更多理论指导,在这一点上,我们与郑教授是完全可以互补的。

感谢郑冠宇教授与林江峰博士今天下午的辛勤付出!请大家用热烈的掌声对他们表示感谢!今天下午的讲座就到此,谢谢大家的参与!

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