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第五讲 侵权责任法适用中的疑难问题--王利明

发布时间:2020-11-14

时间:2010年8月6日下午3点至5点

地点:PG电子官方合作平台二楼视频会议大厅

主持人:陈斯院长

主讲人:王利明——中国人民大学副校长、教授、中国法学会副会长

内容:侵权责任法适用中的疑难问题

整理:民一庭李淑萍

校稿:研究室 于晓芹 李若翰

 

◇ 开篇 


陈斯院长:在讲座开始之前,一般来说,按规定动作走,是需要介绍一下我们今天的主讲嘉宾的,但实际上王利明教授这个名字,我们所有学法科的学生都是非常熟悉的,因为王利明教授几乎是伴随着我们改革开放新一代法律人的成长的,他是我们新一代法律职业群体中的杰出代表。王利明教授是湖北人,他这个年纪相对于他现在的身份和地位来说,应该算是非常年轻的。王老师本科是湖北财经,就是现在的中南财经政法,那一届出了很多非常杰出的法律人才,吴汉东教授也是那个班的。王利明教授跟我介绍了他当时那个班大概才20多人,人很少但是杰出的人才很多。本科毕业后攻读人民大学硕士、博士学位。我这里着重介绍一下王利明教授是我们新中国的第一位民法博士。实际上无论在中国还是在世界上都是这样,往往我们记住的都是第一位,所以我们记住了第一位民法博士是王利明教授,但是第二位是谁大家就不知道了。可见王利明教授在中国的法学界开创了很多先河,而且他的历史地位在目前中国的法学届里是独树一帜的。王老师是研究民法的,但是作为一个法学界的形象代表,实际上绝不仅是民法学界,他应该是整个中国法学界的骄傲。两次赴美国留学,98年第二次去美国留学时,他作为哈佛大学和耶鲁大学的高级访问学者,在美国写了一本书《司法改革研究》,应该说那本书对中国司法改革的进程起了很大的作用。刚才举的是王教授在民法之外的研究,在本身领域的成果我相信在中国的法学界是无出其右的:他几乎参加了近十几年来所有民事法律的制定工作,他是我国第九届、第十届、第十一届三届的全国人大代表,也是连续两届全国人大法律委员会委员和全国人大财经委员会委员,现在是中国人民大学的党委副书记、副校长、博士生导师和教授。王利明教授除了在学术界外,实际上在很多行业都作出了贡献,王老师还兼任了最高法院、最高检察院、公安部的监督员,还有建设部的特约咨询员、北京市政府的顾问。他除了在法学研究方面作出杰出贡献外,为推动整个中国的法制建设也作出了很大的贡献。王利明教授对东莞市是很有感情的,我跟王老师认识很多年了,应该说一直保持着比较密切的交往,他一直都很关注东莞的发展和建设。按照王老师现在的身份和地位,应该说是日理万机,今天上午陪他去茶山的南社,一路上我发现他的电话信息没有停过,学校也一直打电话催他回去。我心里特别感动,因为王老师告诉我,在侵权法这一块,他是专家组的起草人,但他只是在最高法院、最高检察院讲过课,其他很多地方请他去讲他都没有去。今天很有幸把他请到东莞来,在我们法院给大家讲授侵权责任法,我觉得这对我们整个东莞法院系统来说是个极大的荣幸,希望大家好好珍惜这个机会。在这里,让我们用热烈的掌声,欢迎我们的王利明教授。


◇ 正题 

 

王利明教授:

各个法官,大家下午好。非常感谢陈斯院长的邀请,感谢陈院长刚才的介绍。按照陈院长的要求,我讲一个半小时到两个小时,然后回答问题,问题刚才已经给我了,我想就针对提的问题谈点个人看法。

首先我想简单介绍一下侵权责任法的几个主要问题。侵权责任法的制定确实是我们国家政治生活中的一件大事,我们说他是社会主义法制建设的一个新的里程碑,奠定了法制的基础,我觉得这样讲应该是不过分的。什么叫法制?我个人一直这样理解,对法制可能有不同的解读,但是我们可以用八个字来概括它的精髓,就是“规范公权,保障私权”,而且我个人认为更应该把保障私权放在前面,“保障私权,规范公权”,因为只有充分的保障了私权,才能真正的、有效的规范公权,最后只有通过规范公权,我们才能真正的建立好我们的法制社会。而侵权责任法就是一部全面保障私权的法律,所以从这个意义上大家可以看出,这部法律在我们法制建设中极其重要的法律地位。下面我想简单谈几个问题。

第一个问题,从侵权责任法这个名称我们可以看出,这部法律实际上是反映了侵权法发展的一些重要趋势。两大法系的侵权法名称都叫侵权行为法,但是这次我们第一次使用了“侵权责任法”的名称,这是对侵权法一个重要的创新,这个创新有非常重大的意义,并引起了国际上的广泛关注。这个创新背后的原因,归纳起来有这几个方面,它对我们理解侵权法也是很重要的:首先他最准确地概括了侵权法的内容和体系,我们讲什么是侵权法,它主要是规定有关侵权行为及其责任的法律,大家可以看侵权责任法的第二条:“侵害他人民事权益,应当依照本法承担侵权责任”,这说明侵权法就是规范侵权行为及其责任的法律,但是落脚点,或者说这部法律的核心是在侵权责任上,因为规定行为最终是为了确定责任,正因为此,第二条规定侵害民事权益,最终就要依据本法确定责任,所以责任是这部法律的核心或者说是这部法律规定的主要内容。第二个原因,是因为在现实生活中,随着侵权法的发展,出现了大量行为主体和责任主体相分离的现象,这也是侵权责任法与侵权行为法的一种重大差别。基于这样一种分离现象,立法需要用“责任法”来概括或者说反映这样一种分离的趋势。我讲一个简单的例子,大家就会明白,就是著名的上海银河宾馆案。在这个案件中,一个犯罪行为人潜入宾馆,把受害人(旅客)杀害了。受害人家属对犯罪行为人提起刑事附带民事赔偿,但犯罪行为人无力赔偿,后来受害人家属起诉银河宾馆,最后法院判决银河宾馆承担赔偿责任。银河宾馆提出,我不是行为人,怎么能让我来承担责任呢?但我们说,银河宾馆虽然不是行为人,但是因为侵权法主要是一部救济法,它的目的主要是实现对受害人的全面救济,所以基于这种考虑,在某些情况下,即使不是行为人,但他哪怕对结果的发生有轻微的过错,也要承担责任,因此,法院最终判决银河宾馆承担赔偿责任。从这个案件可以看出,银河宾馆不是行为人,但它是责任人,这就出现了我们所说的责任人和行为人分离的情况。在很多情况下,责任人不是行为人,但是也要对行为人的行为负责,这突破了十九世纪民法理论的三大原则之一——行为人只为自己的行为负责,即所谓的责任自负原则,就是任何人只对自己行为造成的损害后果负责。但是刚才我们举例的违反安全保障义务的责任就突破了这个界限,现实生活中大量的案件,比如监护人责任、教育机构的责任、网络服务提供者的责任,很大程度上都存在对他人直接实施的行为承担责任的情况。这就可以理解侵权责任法为什么要单独设立第四章,关于责任主体的特殊规定,这个责任主体的特殊在哪里呢?原因就在于出现了行为人与责任人相分离的现象,即责任人不一定是行为人,所以主体是特殊的。我们可以看出,正是因为这种分离现象决定了,我们称之为侵权责任法而非行为法,它更能准确地反映这种分离的趋势,因为如果我们仍然称其为侵权行为法,就意味着要遵循行为人为自己行为负责的原则,仍然体现的是对自己行为结果负责的规则,那么责任主体就仅限于行为人,但是如果我们称其为侵权责任法的话范围就非常宽泛了,责任主体不仅包括行为人,还可以包括各种责任人。所以大家要注意侵权法很多的表述,为什么在主体上都表述为侵权人和被侵权人,原因就在于,侵权人不仅仅限于行为人,还包括责任人,被侵权人实际上也不限于受害人,可能还包括受害人的家属等等。第三个原因,责任法反映了另一个侵权法的发展趋势:侵权法在近代,特别是在近几十年来,其不法性要件正在不断减弱,甚至在不断的被放弃。侵权行为本来的涵义是指违法行为,所以侵权行为法长期以来一直要求以违法性、不法性作为责任构成要件,但是近几十年来随着侵权法的发展,为了强化对受害人的救济,已经在很多领域放弃了违法性这个要件。回到刚才的银河宾馆案件,法院最后判令被告负责赔偿,理由是:当犯罪行为人潜入到银河宾馆,半夜在电梯几上几下,这时候银河宾馆应当发现犯罪行为人是形迹可疑的,就应当派人去跟踪、去盘问他,银河宾馆没有这样做,是有过错的,没有尽到对旅客的安全保障义务。但在整个判决里边都没有提到旅馆违法、不法的问题。我们想想,在这个案件里,我们怎么能够去确定银河宾馆的不作为是不是构成违法呢——我们不可能,也找不到任何的理由说它的行为构成违法,但最后法院说它是有过错的,这个过错,如我刚才讲的,理由其实非常勉强,这个过错程度也是很低的,但是即便只有轻微的过错,最后还是要判令它承担赔偿责任。再如,我们侵权行为法第六十五条关于对环境造成损害的规定与原来民法通则的规定相比较,有很大的修改,原来民法通则规定因违反法律的规定造成环境污染的才能承担责任,但是侵权责任法把“违反法律规定”几个字删掉了,理由就是在环境污染问题不考虑违法性因素——不管你是什么原因,哪怕是合法的排污,是合标的排污,造成了损害,仍然应当承担责任,所以违法的要件被删除了。既然违法性、不法性,已经,至少是不那么重要了,所以称其为侵权行为法,仍然强调违法性显然是有问题的,所以侵权责任法,我个人认为,从这点上来说,它也更反映了侵权法的发展趋势。这是我想谈的第一个问题。

第二个问题就是侵权法的保护范围。侵权法第二条明确了侵权法保护的范围,这是非常重要的一个条款,因为大家今后在处理各种侵权纠纷的时候,一定要准确的理解第二条的规定。侵权法保护的范围怎么界定,我想要强调三点,第一点就是侵权法保护的民事权益,首先是要强调“民事”两个字,比如说,一个政府机关,因为拆迁等等问题,有记者在媒体上进行了批评性报道,政府机关到法院起诉,主张其的行政权,或者名誉权遭受了侵害,那么我们就要问,行政权遭受侵害能不能提起侵权诉讼?显然,按照侵权法第二条,这是不能作为侵权受理的,因为侵权法保护的对象只限于民事权益。曾经有一个著名的案例,就是山东齐玉苓,冒名顶替的案件,后来最高人民法院是以侵害受教育权作了一个司法解释,如果这个案件拿到今天,显然不构成民事侵权,侵权法不保护受教育权,因为它不是民事权利。当然现在这个司法解释已经废止了,从性质上说,它实际上是侵害名称权的问题,不能够以侵害受教育权来受理,因为受教育权是一种公法上的权利——宪法上的权利,宪法上的权利与民事权利有重大的差别:民事权利都确定的是一种特定民事主体所享有的利益,而宪法上的权利,表面上看,如受教育权,确认的是一种权利,实际上它确定的是政府所应当负有的义务和责任,就是说政府有义务为公民实行九年义务制教育,创造受教育的条件、提供受教育的机会等,它强调的是政府的义务,跟民事权利完全不是一回事。所以在侵权法实施之后,我们不能再把类似侵害受教育权的案件作为侵权来受理,至于是不是可以以行政诉讼或其他的方式那是另外一个问题,但它显然不属于侵权法保护的范围。第二点,就是侵权法保护的对象是权益,权益的涵义既包括权利,又包括利益。换句话说,它不限于权利。因此,我们在受理任何一个侵权案件的时候,应当尽可能的确定它侵害的哪一项权利,但是,当我们不能确定行为侵害的究竟是哪一项权利的时候,不能简单以其无法确定哪一项权利受到侵害就驳回或者拒绝受理,因为按照侵权法第二条,侵权法不仅保护权利还保护权益。这就是说,即使原告被侵害的利益找不到对应的权利或者无法确定是哪一种权利,只要是一种合法的利益,侵权法也应当予以保护。因为立法者在法律上作出规定的时候,对一些法益本身是不是形成为一种权利或者形成为什么样的权利,本身是并没有确定的。比如隐私这个概念,大家可以注意到,在立法文件里面,长期以来我们一直称之为隐私”,后面没有用“权”字,这个问题我也参加过讨论,当时就觉得拿不准它是不是一种权利,直到前不久修改《妇女权益保护法》的时候,才第一次将其表述为权利。再如“人格尊严”、“人身自由”,长期以来,这是宪法上规定的一项法益,但是在民法里面我们一直没有把他表述为某种权利——因为不清楚如果表述为权利的话,是一种什么样的权利,它与其他权利的关系是什么,所以实际上我们看到的这些立法文件里面的表述就是人格尊严和人身自由,但是,它们属于是民法保护的法益。从审判实践来看,还有最重要的,物权法上的“占有”概念,“占有”究竟是权利还是利益,这是学界几百年甚至上千年一直争论的不休的问题。比如说一个违章建筑,你是违章建筑的建造人,对于这个违章建筑我们说你就享有一种占有,占有的利益,但我们不好说你有一种权利:如果说你有一种权利的话,那么很多复杂的问题就接踵而至——这个权利是什么权利?是不是物权?等等。但是尽管不是权利,并不是说它就不能受到任何保护,如果不能受到任何保护那就麻烦了,我建的是违章建筑,是不是说什么人都可以把我从这个违章建筑里面赶出去,可以强占它,可以一把火随便把它烧掉?显然不行,尽管不是一种权利但是作为一种利益也要受到保护。从司法实践来看,大量的侵权事实,在侵权行为发生之后,我们无法确定行为人侵害的究竟是一种什么样的权利,这个权利怎么界定。比如网上曾经讨论过的一个很著名的案例,拿错骨灰盒的案件:原告的父亲去世,火化之后,火葬场叫他把骨灰盒领回去,结果当全家人正在开追悼会悼念、原告抱着骨灰盒痛哭的时候,火葬场的人赶来了,说骨灰盒拿错了,原告非常生气,说我们已经抱着骨灰盒哭了半天了,现在才说骨灰盒拿错了,原告觉得难以接受,就到法院起诉火葬场。这其中侵害了原告的什么权利?我们确实找不到一个对应的权利解释这种现象,但实际上侵害的就是人格尊严,最高人民法院后来做精神损害赔偿司法解释的时候,把他写成了人格尊严权、人身自由权,其实人格尊严在立法文件上的表述,大家可以查一下,后面没有一个“权”字,只是把它作为一种法益来保护的。所以我一直觉得这个解释是否妥当值得商榷。很多的侵权我们可能无法确定他究竟侵害的哪一种权利,但是不管他是不是侵害哪一种特定的权利,只要它侵害的是一种法益,是一种合法的、应该受到法律保护的利益,法院就应当把它作为侵权受理,就应当对受害人提供保护,这就是侵权法第二条所强调的涵义。第三点,就是从第二条可以看出,侵权法保护的对象,是合同债权以外的其他权利。大家可以看第二条第二款,它列举了十八项权利,几乎把所有的民事权利都列举出来了,但是唯独没有一项权利就是合同债权。这不是立法者的疏忽,它表明立法者的本意就是说,侵权法保护的对象就是合同债权以外的其他权利,所以侵权法有时候也被欧洲一些学者称为合同外的责任法,这是有一定道理的,它调整和保护的对象就是合同权利之外的这些绝对权。所以我们在受理民事案件的时候,民事案件实际上主要就是两大类,一类是合同、一类是侵权,这两类区别、界限和标准是什么呢?最基本的标准就是看有没有合同关系存在、是不是形成或者存在着合同债权,如果有合同关系存在,而且合同是有效的,已经形成为一种合同债权,原则上——我是说原则上,应当视为违约,作为合同案件来受理。原则上都是在没有合同关系、没有合法有效的合同债权的前提下,才可能考虑这是否是侵权的问题。当然我们讲是原则上的,因为还有很多例外,但对于什么是违约什么是侵权的问题,这是最基本的、最简单的分类标准。

第三个问题,我想跟大家简单的谈一下侵权法的两大功能。第一大功能就是:救济。救济是侵权法最基本的功能,现代侵权法也常常被称为救济法,这也是侵权法和刑法的一个重要的区分,刑法主要是如何对违法者制裁,而侵权法主要是如何对受害人提供救济。侵权法强调、强化对受害人人身的保护,特别是对生命、健康权的保护,生命、健康权可以说是侵权法所要保护的最高法益,所以从利益衡量角度,生命、健康权在侵权法中始终处于优先的保护位置,这是从救济来考虑。所以侵权法围绕救济,很多制度的设置都有很大的变化,体现了一些新的特点。比如说侵权法第五十九条规定了血液不合格造成输血感染的情况,按照我们原有的医疗事故处理办法的规定,医院是免责的——输血不合格血液感染,受害人只能要求血液的提供人承担责任,但是第五十九条修改这个规则,明确规定受害人既可以要求医院承担赔偿责任,也可以要求血液提供者承担赔偿责任,而改变的原因,就是为了强化对受害人的救济,因为很多的血液提供者都是一些小型的采血站,根本没有赔偿能力,而输血感染往往造成巨大的损失,如果造成了多个人的严重的感染的话,损失后果更大,要受害人去找一个小小的血液采集站去赔偿,最后可能什么也拿不到,所以为了保护受害人,强化对受害人的救济,作出了这样的修改。再比如关于产品责任的第四十一条,修改了现有的产品质量法的规定,现行的产品质量法借鉴了欧洲的产品质量法的经验,严格区分了缺陷产品本身的损害和缺陷产品以外的其他的财产、人身损害,按照产品质量法的规定,假设汽车因为缺陷自燃了,汽车本身自燃的损害,是缺陷产品本身的损害,属于合同法保护的范围,因为这是一个合同利益问题,是合同法里的交货不合格;如果因为汽车自燃造成了驾驶员、他人的伤亡或财产损害,这些损害才是缺陷产品以外的其他的财产、人身损害,属于侵权法范畴。这种规定和国际上的很多国家规定是类似的,欧洲国家基本上全部采用这种规则。但是,这种规定在实践中确实是造成了受害人起诉的困难,因为很多受害人分不清楚什么是缺陷产品本身的损害、什么是缺陷产品以外的财产人身损害,尤其是合同法第一百二十二条又采用了责任竞合,既构成侵权又构成合同违约的情况下当事人只能选择其一,如果在一个案件中,既造成了受害人的缺陷产品本身的损害又造成了缺陷产品以外的其他的财产、人身损害,在这种情况下,按照合同法规定只能选择一项主张,这样一来,受害人只能请求部分的损害赔偿,而另一部分合法利益就无法被保护——因为他如果主张合同违约的话就只能赔偿汽车本身的损失,如果主张侵权的话汽车本身的损失就无法求偿,这样的话对受害人的保护就很不全面。因此侵权责任法第四十一条修改了这种规则,只要是因为产品不合格造成的损害,不管什么样的损害都可以按照侵权提起产品责任之诉,这是一个重大的修改,目的就是要强化对受害人的救济,对受害人提供更全面的救济。

侵权责任法的另一个功能就是预防。现代社会是一个风险社会,而且风险具有不确定性。预防风险、防范风险、防范损害的发生,是侵权法具有的一项重要的职能。因此,侵权责任法很多条款的设计都是围绕着损害的预防来考虑的,比如,机动车交通事故责任这一章,多个条款规定要由机动车的使用人负责,而在买卖没有办登记的情况下要由买受人、受让人负责,为什么要由使用人、买受人负责?其中一个重要的原因就是考虑到了损害的预防,因为在法理上讲,在买卖尽管没有过户登记但是已经交付的情况下,买受人实际占有了机动车,此时,机动车的运行支配和运行利益这两部分权益都已经集于买受人一身——运行支配和运行利益是机动车事故责任里边两个非常重要的概念,当这两种利益都集中到买受人一身的时候,只有让买受人承担责任,才能督促他尽量采取措施预防将来可能发生的损害,他会在开车的时候小心一点,会尽量把车保护好,使它不至发生事故。但是如果这种情况下由出让人承担责任,法律就很难督促受让人采取措施预防损害发生。所以这里体现了一个预防的观念:让掌握方向盘的人去承担责任,加重他的责任,就有利于预防。侵权责任法第八十七条确定的规则,就全面的体现了救济和预防这两大功能,该条款规定在高楼抛物致人损害找不到行为人的情况下,应当由可能加害的建筑物使用者承担补偿责任。高楼抛物致人损害找不到行为人的案例很普遍,各地的判决都五花八门,例如重庆的烟灰缸案件:从楼上抛出的烟灰缸把一个行人砸成了植物人,后来法院判决由这个楼的所有的业主承担过错责任,而且是全部的赔偿责任,据说判决一直到现在都无法执行;济南的案例是,从楼上抛出的一个切菜板把一个老太太当场砸死了,案件是我的一个学生办的,他的观点跟我完全相反,驳回了原告的起诉,他说既然找不到行为人,就应该驳回起诉;深圳的案例想必大家知道,就是从楼上抛出的玻璃,把一个上学的孩子活活砸死了,后来的判决是由物业公司承担赔偿责任。侵权责任法的立法首先否定了驳回原告起诉的观点,因为无论如何总得要有人对损害的结果负责,但是也没有采纳重庆的判决中的全部赔偿规则,因为过错全部赔偿的话被告无法接受,例如这些业主都说“我们有什么过错?”、“我们是不是买房子买错了?”,所以案件到现在执行不了。八十七条的规定说基于公平来适当的补偿,而不是全部赔偿。这里首先体现的功能就是救济,因为高楼抛物致人损害,把人砸成重伤、死亡,这是一个不幸的事故,找不到行为人这种情况下,确实很难通过侵权来救济,像这样的情况在国外,有的就直接通过社会救助的办法来解决了,但是我们的国家救助现在适用范围确实还很狭窄,所以不得已只能通过侵权来救济,在这种情况下,我们不能简单因为找不到侵权人,就完全驳回原告的起诉,试想,一个好端端的人,经过楼下被活活砸死了、砸成植物人,结果最后是无人负责!当时讨论我就说,哪怕每个人给个三五块钱,也是对受害人是一种安慰,总比驳回原告的起诉要好一点吧,驳回起诉其实就是说“这个事无人管,你自己负责”,这样处理,对受害人太冷漠了,这怎么能体现法律对受害人的保护?怎么能体现对人的关爱?因此我们在立法时考虑的是,对这个不幸的损害,不论双方的过错问题,目的是要把这个损害在原、被告之间进行一个公平合理的分担,此时考虑的重点不是过错,而是哪一方有更大、更强的分担能力,使他分担更多的损失更为公平合理,所以第八十七条用的是“补偿”,这就是说,不是全部赔偿,而是基于公平原则的补偿,这就要求由法官考虑建筑物可能的使用人,以及他们的分担能力等等,最后决定每个人适当的给予补偿,这种社会效果,我想,一定会比简单的驳回起诉要好的多。第八十七条还体现了侵权法的第二大功能——预防,在预防方面侵权法有一个著名的新的理论:要发挥侵权责任的预防效果就必须要查找损害发生的原因,然后把责任放在离损害发生原因最近的一方当事人身上,即是哪一方当事人离损害发生原因越近,就由他承担侵权责任,这样的话就能督促他采取措施预防未来可能发生的损害,所以让可能加害的建筑物使用人去承担责任,如业主和物业公司,因为他们离损害发生的原因更近,让他们承担责任才能督促他们去采取措施,预防可能发生的损害。但是让受害人、过往的行人对结果负责就违背了这一原则,因为他们离损害发生的原因遥远,他们根本不知道损害究竟是怎么发生的,即便让他承担责任,他也不可能采取任何的措施去预防可能发生的损害。因此,第八十七条这个规定是符合预防原理的。深圳的案例最典型的说明了这一点,法官跟我介绍说这个小区过去多次发生从楼上抛出玻璃致人损害的情况,但是公安机关都是破不了案,后来这个案件判决之后,物业公司立马就买了两个探头装在大楼的外墙面上,以后就再也没有发生从楼上抛下玻璃的现象了——这就确实起到了预防的效果。所以理解了侵权法的预防和救济这两大功能,我们就可以理解侵权法的很多的规则为什么这么设计,比如我们刚才讲到的安全保障义务,为什么会产生安全保障义务,很大程度上就是为了强化对受害人的救济,否则这个制度的存在是没有必要的。整个第四章,责任主体的特殊性都是围绕着救济展开的。

第四个问题,我想跟大家简单的谈一下关于侵权法的归责原则。所谓归责原则,就是指行为人究竟因为何种原因而应当承担责任。归责原则是侵权法的核心问题,也是侵权法的精髓。刚才讲到了我们受理任何一个侵权案件,是不是侵权首先我们要根据第二条来确定它是不是民事的、是不是符合权益的等等。在作为侵权案件受理了之后,我认为作为一个法官,要考虑的第二个问题就是,这个案件究竟应该适用什么样的归责原则,这是我们必须要确定的一个关键的步骤,因为究竟适用什么样的归责原则不确定,整个案件的法律适用可能就会出问题。强调确定侵权案件适用的归责原则,首先,就是因为不同的归责原则的责任构成要件是不一样的,如果是过错责任的话,那么就要有一个三要件或者四要件的问题了,比如说我们今天讲的三要件,就是责任的一般构成要件:过错、因果关系、损害,如果按四要件说就是加了一个违法性。我个人我是不赞成四要件说的,我觉得没有必要把违法性作为构成要件,因为侵权法很多条款已经不要求违法性了。这些只是在过错责任情况下的构成要件,它显然不能适用于过错推定和严格责任的情况。特别是在严格责任的情况下,每一个责任构成要件都是由法律特别规定的,不适用一般的构成要件,比如航空器失事造成损害,按照侵权责任法七十一条规定,只要造成损害经营者就要负责,除非证明损害是因为受害人故意造成的,它的构成要件就很简单,首先就是有损害,其次不存在受害人故意造成损害的情况。每一种适用严格责任和过错推定的侵权责任,都具有不同的构成要件。还有一点要强调的就是免责事由不同,大家可以注意到侵权责任法第三章全面规定了不承担责任和减轻责任的情形,也就是规定了免责事由和减轻责任的事由,这些免责事由,原则上只适用于过错责任,特别是不适用于严格责任,过错推定责任是不是能适用是值得探讨的问题,但是这些免责事由是不适用于严格责任的,因为每一种严格责任的免责事由都是由法律特别规定,例如还举刚才第七十一条关于航空器造成损害的例子,在在这个责任里面,免责事由就只有一项,就是受害人故意造成损害,其他的所有原因包括不可抗力、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等等,都不能作为免责事由。高度危险责任也是一样的。各种类型的严格责任的免责事由都是特殊的,不能泛泛的适用第三章的规定。有人认为说,第三章既然是放在总则里边,是不是它普遍适用于所有的侵权形态?不能这么理解。第三,要强调的就是减轻责任。在过错责任的情况下,可以适用过错相抵的规则,就是根据受害人有没有过错来减轻行为人的责任,受害人哪怕是有一般的过失也可以减轻行为人的责任,但是过错相抵的规则在一般情况下是不适用于严格责任的。例如,侵权责任法第七十八条规定的饲养动物致人损害责任,“因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任”,它是最典型的表现了侵权责任法的严格责任的特点,即只有在受害人是故意和重大过失的情况下才能够减轻行为人的责任,如果受害人只是具有一般的过失,不能减轻。这就是我想跟大家强调的,我们首先要确定侵权案件究竟适用什么样的归责原则,因为不同的归责原则的责任构成要件、免责事由、减轻责任事由都是不同的,如果归责原则我们没有弄清楚的话,我们根本无法确定究竟适用什么样的构成要件、免责事由和减轻责任事由,这样必然会出现法律适用的混乱。

关于归责原则我简单介绍一下,侵权责任法里有三大归责原则。第一大归责原则就是过错责任,过错责任的一般原则是在侵权责任法第六条第一款规定的:“行为人因为过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”大家可以把第六条第一款和第六条第二款确定的过错推定原则、和第七条确定的严格责任原则,这三个条款拿来一比较,就会发现有一个很重大的区别,就是关于过错推定和严格责任,都写上了“法律规定”四个字,但是唯独在第六条第一款关于过错原则的表述里面没有“法律规定”四个字。这是什么原因?这实际上是一个非常重要、重大的区别,它意味着:有关过错推定和严格责任,只有在法律有特别规定的情况下才能适用,法律没有规定的情况下不得适用过错推定和严格责任,而只能适用过错责任。从这个意义上讲,过错责任,即第六条第一款过错责任的一般原则,是普遍适用于所有侵权案件的规则,除非是法律有特别例外的规定,正是从这个意义上我们通常把第六条第一款称为一般条款。我们为什么叫它一般条款,就是说它可以成为所有侵权案件的裁判依据和请求权的基础,任何侵权纠纷如果法官在找不到法律的特别规定的情况下都可以援引第六条第一款的规定来处理,所以第六条第一款具有非常强大的功能。在制定侵权责任法的时候,当时很多人对第二条第一款“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”不太理解,有的人就问到我这个问题:侵权责任法只有九十二条,侵权案件成千上万怎么可能都依照侵权法来处理?这样讲是不是讲得太大?这是没有问题的。确实,现实中存在特殊侵权的情况,但这只是侵权案件中的极少的部分,还有大量的侵权案件法律没有把它规定下来,那怎么处理这些案件?这些案件裁判的依据是什么?我们都可以根据一般条款来处理,这个一般条款也可以说是我们的兜底条款,全部案件我们都可以回到第二条第一款来,因为有这个规则,所以看起来只有九十二条,但实际上这一个条款就可以处理成千上万的侵权案件。例如,几个月前我在电视上看到一个案例:几个人在一起喝酒,结果把一个人灌醉了,灌醉之后,这几个人晚上把他送回家,送到家门口的时候这个醉酒的人一下子清醒过来了,认得这个是他的家就说“你们赶紧回去吧,我已经到家门口了”,这几个人看已经送到家门口了就放心的就走了,结果这个醉酒的在自家门口睡着了,因为北方晚上特别冷,这个人就活活的冻死了。后来家属就起诉告了这几个陪他喝酒的人,先是按刑事起诉的,后来追究刑事责任好像说不通,最后就按民事赔偿。那按民事赔偿适用的法律是什么呢?争论的焦点就是该请求有没有法律依据。实际上这个法律依据是存在的,这就是最高人民法院人身损害赔偿司法解释关于违反安全保障义务的责任,这个责任的范围是非常宽泛的,因为它在里面有个表述叫做“其它社会活动”,这其实就是一个兜底条款,把各种违反安全保障义务的情况都概括到里面,刚才这个例子就可以援引“其它社会活动”,这种案件是典型的因为先前行为(在先行为)引发的违反安全保障义务的情形,就是说你们几个人喝酒把他灌醉了这个在先行为,所以引发了你们应该对他负有一种安全保障义务,没有尽到这个义务所以应该承担责任。但是在制定侵权法过程中我们反复研究了最高法院这个司法解释,感觉这个表述太宽泛了,因为太宽泛所以很多案件都可以套用该解释,比如几个人去爬山最后有一个人丢失了,后来也要大家负责,这就有些不合适,因为违反安全保障义务本身是种不作为的侵权,如果不作为的侵权太宽,它就会给人们强加一种作为的义务,某种程度上会限制人们的行为自由。所以基于这种考虑,侵权责任法三十七条对违反安全保障义务作了严格限制,就是只把它限制为两类:一类是经营场所的责任,另一类是群众性活动组织者的责任。只限于这两种,而且没有兜底条款。这样一来很多人,包括最高法院这个司法解释的制定者提出这样的问题:三十七条规定的范围太窄了,像刚才这个例子三十七条管不到,那它要适用什么样的法律依据,法律依据在哪里呢?我们觉得没有问题,所有的侵权都可以适用第六条第一款的规定,法院都可以将其作为判决被告承担责任的依据。所以第六条第一款成了一个重要的兜底条款。

第二个归责原则——严格责任。严格责任也称为无过失责任,就是指不论行为人有没有过错,只要对民事权益造成侵害,都应当承担侵权责任。侵权责任法里面规定的多种侵权适用的都是严格责任或无过错责任,比如说产品责任、高度危险责任、饲养动物致人损害的责任等等。这个名称究竟应该要叫“严格责任”还是“无过失责任”?我个人理解叫“严格责任”可能更好一点。一个原因就是“严格责任”实际上现在已经成为两大法系通用的一个概念——“严格责任”是从英美法来的,但是现在大陆法广泛的采用了——而两大法系都没有用无过失责任这个概念,所以我觉得用严格责任更好。第二个更重要的原因是,虽然无过失责任这个表述有一定的道理,因为第七条规定,不论行为人有无过错都要承担责任,明确的表明不考虑行为人的过错,从这个意义上叫“无过失责任”是有道理的,但是,适用严格责任情况下尽管不考虑行为人的过错却要考虑受害人的过错,如刚才讲的第七十一条关于民用航空器的责任为例,民用航空器致人损害是种非常严重的责任,它的免责事由只有一个,就是受害人的故意,而受害人的故意就是指受害人的过错,所以在考虑侵权责任的时候,一定要把受害人的过错程度作为免责和减轻责任事由来考虑,而不是说绝对不考虑任何过错,而“无过失责任”给人的印象就像是什么过错都不考虑了,它并不符合这种责任的特点,从这个意义上称为严格责任更好,严格责任的含义是它在责任的成立上是非常严格的,但它还是有免责事由的,还是要考虑过错的。严格责任里面最典型的一种就是高度危险责任,我举一个例子,最近经常有法官问到我这样一个问题:高压电致人损害究竟怎么处理,是按过错责任还是按严格责任(无过失责任)处理?火车在高速运行中把人撞伤了,甚至撞死了,究竟按照什么样的归责原则来处理?这确实是一个长期以来在立法上没有解决好的难题。根据1986年民法通则第123条的规定,就是适用严格责任。我觉得在1986年当时能够把高压高空这些危险活动规定为严格责任是非常超前的,而且当时确实考虑到了侵权法的发展趋势,在世界范围来看,那时都已经适用严格责任了,我们借鉴了这个经验。但是后来这个规定受到了很多人的批评,当然首先是来自于电力、铁路等等部门的批评,后来在起草电力法、铁路法等等这些单行法律的时候,把民法通则的规定完全改了,改成过错责任。就是说,高压电造成损害,法院首先得查找电力公司有无过错,如果没有过错,是受害人自身原因造成的,电力公司不负责赔偿。这样一来很多的案例,如小孩爬到高压电上被打死、打伤;有人在鱼塘钓鱼,鱼钩勾到电线上,最后触电死亡等等,后来都是由于损害是由受害人的原因造成的,电力公司不予赔偿。对于高度危险活动是不是应当承担严格责任?为什么要承担严格责任?一直以来我们没有一个准确的认识或者是存在一个理论上的误区。实际上对于这些高度危险活动来说,不能实行过错责任而是应当实行严格责任——这已经是国际上通行的做法。那么实行严格责任的原因是什么呢?为什么要电力公司、铁路公司这些经营者承担赔偿责任呢?原因不在于他们有过错,也不需要去查找过错,而在于“危险”这两个字,这个归责的原因就在于危险。这就是说电力公司、铁路部门从事的高压、高速活动尽管是合法的、对社会有益的,但是这种活动本身是种高度危险活动,它给我们的社会生活带来了危险,而这些经营者在这种危险活动中获得了利益,就应当对这个危险后果负责。所以,实际上归责的主要依据不是“过错”的问题,我们不能纠缠“过错”,这里的归责依据就是“危险”,所以侵权责任法这次又回到了民法通则的规定上来,在七十三条再次明确从事高空、高压活动依然适用严格责任。所以这些案件如果是在7月1日生效以后按侵权责任法处理的话,就不能再去严格的查找高压电架子是否合格,只是要是合格的就没有过错,就不能赔。而是只要是高压电造成损害、造成了事故就要赔偿,这就是七十三条的含义,但是可以根据受害人的过错来减轻责任,但是一定要赔偿,这就是严格责任的含义。我们刚才已经讲到了严格责任的第一个特点就在于它的归责依据是危险,第二点就是严格责任的责任构成要件都是法律特别规定的,第三点就是它的免责和减轻责任的事由也都是法律严格限制的。所以所谓“严格”主要就是在于它的免责和减轻责任事由的严格性或者严格受限制性,正是因为它的免责事由和减轻责任事由受到了限制,所以这种责任是严格的,因此实际上每一种严格责任都加重了行为人的责任,因此都必须由法律特别规定,法官不能够在找不到法律的特别规定的情况下随意的使用严格责任。

第三种归责原则就是过错推定。过错推定就是指出现了法律规定的事由的情况下,要采取首先推定行为人有过错,然后采取举证责任责任倒置的方式由行为人来反证证明自己没有过错,行为人如果不能证明自己没有过错的话就要承担责任。在侵权责任法里面的过错推定主要适用的是两大类:一类就是机动车事故责任,另一类就是物件致人损害的责任。在这里我简单介绍一下机动车致人损害的责任,按照侵权责任法的规定,应该适用《道路交通安全法》七十六条的规定。这条规定经过修改了之后非常复杂,很难理解,我简单的举个例子给大家解释一下它本来的涵义。北京曾经发生过这样一个案例:一个受害人为了走近道,用锯把本来很结实的护栏锯断了,就在封闭的高速公路边上挖了一个洞,然后从洞里面“捐”出来,穿行那个封闭的高速路,结果有一天他正要穿行过去的时候,突然被迎面高速驶来一部车活活撞死了,因为那部车根本来不及采取措施躲闪,这一瞬间被一个记者拍了下来,这是很惨的一个镜头。这个案件应该怎么适用七十六条?当然机动车这一方有保险,应先在保险范围内赔偿,那么剩余的部分究竟怎么赔?就是按照七十六条,把它分成两部分。一部分就是在90%的范围内采取过错推定责任,意思就是说对于保险赔付后剩余的不够的赔偿部分,把它在90%的范围内首先推定开车的人有过错,然后要由开车人来证明自己没有过错:证明这个损害完全是因为受害人原因发生的、证明完全是第三人原因造成的。当然这个要有鉴定、有相关的证据,比如由交警认定就是由受害人一方原因造成的,那么你就可以拿这个作为免责事由来免除责任,在90%的范围内是可以减轻或者免除的,这采用的就是过错推定。所以只要出现了交通事故,首先就要推定机动车一方是有过错的,然后由机动车一方来证明你有没有过错,但是还有10%这是不能免责的——按照七十六条的规定,只有一个例外,就是受害人故意碰撞。而故意碰撞的涵义就是实际上故意碰死,只要你不能证明他是故意碰撞,那么你这个10%的责任仍然要承担,不能免责。所以这10%我们通常理解为严格责任,有人把它理解是无过失责任,这也是有道理的,这是一个严格责任,但是90%还是一个过错推定。

如前所述,其实侵权责任法整个内容体系都是围绕着归责原则构建起来的,所以我们只有理解了侵权责任法的归责原则,才能把握整部法律的体系。大家可以看到,从第四章以下,第五章产品责任适用的是严格责任,第六章机动车交通事故责任主要适用过错推定责任,第七章医疗损害责任是过错责任但是一部分适用过错推定(第五十八条是适用过错推定),第八章环境污染责任适用严格责任,第九章高度危险责任适用严格责任,第十章饲养动物损害责任适用严格责任,第十一章物件损害责任适用过错推定。这就回到我前面讲的,我们遇到任何一个侵权案件,必须要确定它适用什么归责原则,如果这个问题不能确定,那么这个案件很难得到一个很好的处理。

第五个问题,我想简单的给大家介绍一下关于侵权责任的形态。在数人侵权的情况下,法律规定规定了连带责任、不真正连带、补充责任和按份责任、补偿责任等情况。我这里主要想给大家介绍几种,一种就是补充责任。侵权责任法在多个条款都适用了补充责任的规定,所谓补充责任,首先就是强调这种责任是第二顺序的责任,在补充责任适用的情况下一定有一个第一顺序责任人的存在,所以法官首先要确定第一顺序的责任人,比如银河宾馆这个案件,就是适用违反安全保障义务的责任,只能按照三十七条的规定承担相应的补充责任,这样的话首先就要找到第一顺序的责任人,就是犯罪行为人。第二个特点就是补充责任具有从属性,它是从属于第一顺序责任人的责任。一方面,只有在第一顺序责任人的责任成立的情况下,补充责任才能成立,如果第一责任人的责任本身都不成立,补充责任就不成立的,例如安全保障义务的责任,它就是对这个结果的发生起到了一定的作用,它才承担一定的责任,但是如果本身就不构成侵权,那么这个补充责任就不能成立了。另一方面,更重要的是补充责任的范围一定是从属于第一顺序的责任人的责任范围,如果第一顺序的责任人已经承担了全部的责任的话,那么补充责任的责任人的责任就消灭了,就根本不需要他承担责任了,还是银河宾馆这个案件,如果说犯罪行为人能够赔偿所有的损失,受害人就不能再找银河宾馆要求赔偿了,法院也没有必要再允许受害人另外以违反安全保障义务为理由再来起诉。只有在第一顺序责任人不能完全赔偿或者完全不能赔偿的情况下,不能赔偿的部分就是补充责任的范围,如果完全不能赔偿那全部就都是补充责任的范围。这是补充责任。第二,相应责任。什么是相应责任?这个“相应”指的是根据行为人他的过错程度和原因力来确定他应当承担的责任和责任范围,也就是说“相应”的涵义就是它最终承担的责任范围应当与他的过错程度与原因力保持一致。比如银河宾馆的案件里,宾馆负有违反安全保障义务的责任,这个责任既是补充责任又是相应的责任,因为它用了“相应的补充责任”这个概念。这个责任的认定就要看法官,法官一定要确定银河宾馆的行为对最后结果的发生起到多大的作用,然后一定要确定出他的行为、他的过错和原因力的比例究竟是多大,这个比例就是相应责任的比例。什么是相应的补充责任?所谓相应的补充责任,首先就是要确定补充责任的范围多大。如果第一顺序责任人完全赔了,补充责任就没有了,如果完全不赔,全部都是补充责任的范围,如果只赔了一部分,那么另一部分就是补充责任的范围,在一般情况下,第一顺序责任人实际上往往都无力承担责任,所以这个补充责任的范围从实践上来看是很大的,正是因为这个原因,这次侵权责任法在凡是需要承担补充责任的地方大多都采用了“相应的补充责任”来限制。加上“相应”的原因就在于要适当的限制责任人的范围,因为假如这个行为人一分钱都赔不了,剩下的百分之百都是由补充责任人全部负责,这个范围太大了,所以还要有一个“相应”来作限制,但是“相应”首先要求我们必须确定补充责任究竟多大,第二个就是要确定相应的比例是多少,这个相应的比例是指行为对最终的结果所起的作用多大,在整个案件里对最后的损害赔偿占的比例是多少。假如在银河宾馆这个案子里面,法院认为它对整个损害的发生所起的作用就是20%,那么这个20%就是相应的责任比例,最后这个相应的补充责任就是把这个补充责任乘上这个比例,如果补充责任是50%的话再乘以这个20%就是相应的补充责任最后确定要承担的范围。关于不真正连带责任,有必要要解释一下,侵权责任法可以说是第一次规定“不真正连带”,而且有多个条款涉及了它,比如第五十九条关于医疗损害的责任,既可以找医院,又可以找血液提供者,这个实际上就是一个不真正的连带;比如第四十三条关于产品责任,在产品造成损害的情况下受害人既可以要求产品的生产者赔偿也可以要求产品的销售者赔偿,这也是一个不真正连带。不真正连带和真正连带具有相似性,表现在:受害人既可以向全部人要求赔偿,也可以选择其中的一个人要求赔偿,如果受害人选择其中一个人要求承担责任,这个人就有义务承担全部的责任。就这点上说不真正连带责任和真正连带责任是相似的,所以有人说这就是连带责任,这也是有道理的,但是严格来说它和连带责任是有区别的,主要表现有两点:第一点是有没有一个终局责任者,在连带责任的情况下比如说几个人共同实施侵权行为,那么这几个人就是共同侵权人,作为共同侵权行为人都是责任人,无所谓最终责任承担的问题,不存在终局责任者,但是在不真正连带的情况下,原则上都存在一个终局责任者,比如说血液感染的侵权,究竟血液不合格是什么原因造成的?如果我们能证明是血站造成的,血站就是这个终局的责任者,如果能证明是医院的原因造成的,那么医院就是终局的责任者,在一点上不真正连带责任和完全的连带责任是不一样的。第二点区别就是能不能全部追偿,这是不真正连带和真正连带的一个重大区别。在连带责任情况下,例如共同侵权,所有的人都要承担责任,比如我们四个人侵权,对外我们都要承担100%的责任,但是对内就各自承担四分之一的责任,如果我赔偿超过了四分之一的责任,全部赔偿了,那我就可以就我超过的部分向其他人追偿,但是不能够全部追偿,在连带责任的情况下,原则上都不能全部追偿,因为你自身总是有一份责任需要承担,你只能就超过自己赔偿份额的那部分向其他人追偿,这在很大程度是因为它不存在终局责任者的问题,在不真正连带的情况下因为有终局责任者,所以非终局的责任者承担责任之后可以向终局的责任者实行全部追偿,这是一个重大的区别。所以我觉得今后受理像环境污染、第三人侵害、饲养动物损害责任等这些都应适用不真正连带责任的案件,法院应该考虑确定出终局的责任者,因为这样的话才可能明确能不能全部追偿的问题。当然,追偿不了是另外一个问题。

最后,我想跟大家简单的谈一下侵权责任法规定的责任承担形式。侵权责任法第十五条规定了责任的承担方式有八项,每一项责任承担方式都可以说是侵权法赋予原告所享有的一个权利,受害人可以就这八种责任承担方式里面的任何一种来提出请求进行诉讼。对于法院来说,并不是受害人请求什么就满足什么,但是无论法院最终确定要支持受害人的哪一项请求,都只能在受害人请求的形式范围内里进行选择,如果受害人请求了三项,可以从里面选择支持一项或者两项或者全部,但是法院不能在受害人的请求之外自行增加某一种责任,因为这不符合不告不理的原则。有一些判决,受害人只要求停止侵害,法院最后却判决恢复原状,这显然是不合理的。如果受害人只要求赔礼道歉,没有要求赔偿,最后非要不实行赔礼道歉而实行赔偿,我觉得是没有道理的,如果不适用赔礼道歉的话可以驳回起诉,但是法院不能私自另行确定一种责任形态,这是不合适的。

在侵权责任形式里面,我想简单的谈一下精神损害赔偿。侵权责任法第二十二条对精神损害赔偿作出了规定,规定的非常简略,它对现在关于精神损害的司法解释做出了两点修改:第一点是,按照第二十二条的规定,只有在侵害他人人身权益的情况下才能适用精神损害赔偿,侵害人身权益主要指的是侵害人格权,还有一些人格权以外的其他利益,但是显然不包括侵害财产权,所以按照现行侵权责任法的规定,最高法院的司法解释关于在特殊的情况下侵害财产,造成了有特殊纪念意义的物和财产损害,可以主张精神损害赔偿的规定是不能适用的。我一直跟起草这个司法解释的同志在讨论这个问题,他们举出的例子是:比如说五十年代的照片、父母的结婚照,拿去照相馆翻印的时候,被照相馆搞丢了或者是损坏了,如果只是赔偿一个底片钱那就太少了,只能通过主张精神损害赔偿才能弥补受害人的损失;还有比如说荣誉照片、五十年代的一个获奖证书,你把它搞丢失了或者损坏了等等。我觉得这里存在一个误解,这些财产造成损害是不是一定要通过精神损害赔偿才能对受害人进行全部救济?我觉得不一定。比如刚才那些例子,实际上涉及到我们对财产和财产损失究竟应该怎么样界定的问题,我们说不能简单的把财产的价值看作只是一个底片,它其实还包括了无形财产,包括了底片的价值,而不仅仅只是底片本身,财产损失也就不仅仅是那个底片的损失,我们还要考虑到无形财产的损失,如果我们说把这些损失计算到里面,赔偿了这些损失,那根本就不需要通过精神损害赔偿这种方式来救济受害人。而且,如果我们把这种情况拉到精神损害适用的范围里面来就非常复杂了,怎么解释有特殊意义的纪念财产?任何财产我觉得只要是使用久了都可能有特殊纪念意义,如果造成了损害都要主张精神损害赔偿,那这个范围就太宽了,而且还会造成精神损害赔偿规则的混乱。所以侵权法第二十二条只限于人身权益,这就完全排除了财产权受侵害主张精神损害赔偿的情况,任何财产遭受侵害都不能主张精神损害赔偿。按照我个人的理解,依据第二十二条的规定,恐怕知识产权遭受侵害也不能主张精神损害赔偿,而且我个人一直以来都不赞成对知识产权实施精神损害赔偿,最高法院开会讨论这个问题,我的看法一直是这样,我觉得这样会把知识产权的保护门槛提得太高,有没有必要这样做恐怕值得研究。第二点是,侵权法第二十二条用了“严重精神损害”,以“严重”这两个字作为一个限制性标准,这个比起原来的司法解释,应该说在精神损害赔偿的适用条件上更严格,目的确实是为了限制精神损害赔偿,使它不要用得太泛了。怎么理解“严重”?有的人说是不是要达到造成心理疾病的程度才能称之“严重”,这样理解我觉得好像就把这个标准提得太高了,我个人理解所谓“严重”就是指造成的精神痛苦已经超出了一般人、常人所能够忍受的程度,换句话说如果常人还能够忍受或者应该忍受就不叫“严重”。比如说骂了几句——当然有的人非常脆弱,经不起骂,骂两句他真的受不了,甚至采取极端行动的都有,但是对一般的人来说,你说骂两句就能够造成精神痛苦?恐怕达不到这个程度。当然,具体怎么判断可能还需要司法解释作进一步的限定。


提问环节  

 

王利明教授:下面,我想针对刚才大家提的这些问题作一个简单的回应。我刚刚拿到了我们法院同志给我提的这些问题。

问题1 :关于侵权责任法十三条规定“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”,这就是说按照侵权法十三条,受害人可以选择所有人要求他赔偿,也可以只是选择部分的人要求他赔偿。这是十三条规定的连带责任的含义,但是最高人民法院的人身损害司法解释原来第五条,是要求如果只是起诉部分共同侵权人的话,法院一定要把其他共同侵权人追加进来,那么这个问题就说,今后是不是必须要追加?

答:我理解,侵权责任法十三条,它规定连带责任的情况下,允许受害人既可以主张全部的赔偿以及向所有连带责任人要求赔偿,也可以只是选择部分的行为人要求赔偿,选择的部分的行为人都要负全部的赔偿责任,这个规则是完全符合连带责任涵义的。我觉得这里面我们要区分外部责任和内部责任这两个概念,最高人民法院原来人身损害司法解释可能在这两个概念上有一点混淆,连带责任指的是外部责任,就是受害人和侵权人之间的关系,就这个关系来说,不管侵权人数多人少,只要确定了一个,他就要全部负责,确定张三或者李四这是受害人的权利,确定出来之后,法院在连带责任审理的过程中没有必要追加所有人的进来,因为受害人觉得起诉一个人其的损失就可以全部赔偿,那完全可以,他也可以起诉两个,两个不够他可以起诉三个,不管起诉谁,就这些人就要全部负责。至于其他的侵权人要不要追加,我觉得这是追偿之诉里面要解决的问题,就是在连带责任承担之后,连带责任人向其他侵权人追偿的诉讼中,这个时候,应当尽可能的把其他人都追加进来,这样的话追偿之诉的分担就更公平合理,因为只追偿一个人,就会出现了另外一个问题了,他也只能承担一部分责任,那么剩下的部分他也承担不了,也不能让他承担,追偿人还要再提起另外的追偿之诉,这样的话,要不断的追偿,不断的提起新的诉讼,我觉得没有必要,这个时候完全可以把所有的追偿义务人全部追加进来,然后一并来审理,来解决追偿之诉的问题。这个追偿之诉是一个内部责任关系问题,不是外部责任关系里面解决的问题,因此我个人认为,在内部责任的追偿之诉里面,应该追加,这个恐怕侵权责任法的规定更合理。

问题2:侵权责任法第十四条的规定,“难以确定责任的大小的,平均承担赔偿责任。”这个责任的认定究竟应该在侵权之诉的本诉里边认定还是另外起诉再认定?

答:我个人理解,这个十四条不是追偿之诉,还是在第一款规定的,这样的话它是个外部责任承担的问题,我觉得这个时候恐怕不能够另外起诉,还是应该一并审理。这就是说受害人如果起诉了部分责任人,能够确定他们的责任大小的话,当然应该直接根据责任人的责任大小、比例来确定,确定不了的,要平均分担,因此我们应该在责任的确定上一并来解决这个问题。这个不是一个责任的追偿问题,十二条是按份责任,是一个分担的问题,但是十四条就是一个外部责任确定的问题,在这里讲的“平均分担”应该在外部责任确定上一次性的解决。

问题3:关于死亡赔偿金没有包括被抚养人的生活费,认为和原来的司法解释不一样。

答:很多人都提出这个问题,实际上我们在考虑这几条的时候,也讨论过这个问题。我个人理解,侵权法并没有排除被抚养人生活费,大家注意一下十六条,“侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用”。这里的表述首先用了一个“等”字,这就是说它是一个兜底条款,不是完全封闭式的列举,考虑到各种费用太多了,不可能把它们都写进法律中来,所以只是列举了几项典型的种类。就是说,除此之外,只要是为治疗和康复支出的合理费用,都可以包括进来,显然的,被抚养人生活费是可以包括在里边的。我个人理解这个跟最高人民法院的司法解释不矛盾,因为这里用的是“等”字。

问题4:死亡赔偿金是不是包括了精神损害赔偿?

答:这个问题,确实是一个长期以来理论和实务争论不休的问题。大家知道在这个问题上有两个司法解释就是矛盾的,一个司法解释认为死亡赔偿金就是指精神损害赔偿,另一个解释认为死亡赔偿金不包括精神损害赔偿。侵权责任法,应当说并没有正面回答这个问题,所以现在我们只能就侵权责任法的相关条文来进行解释和理解。我个人是比较赞成——从现有的条文规定来看,死亡赔偿金主要指的是财产损失的赔偿。因为精神损害赔偿既然是在另外的条款单独规定的,所以,从体系解释的角度考虑,立法者就是把它和死亡赔偿金是分开规定的,所以我个人理解,主张死亡赔偿金,可以另外的再主张精神损害赔偿。这是我个人对这个问题的理解,当然现在正在制定侵权法的司法解释,这个问题也正在讨论之中。

问题5:关于第十七条,“同一侵权行为造成多人死亡,可以以相同数额确定死亡赔偿金”,这条怎么理解?

答:上午开会讨论,我也谈了一下关于我对这一条的看法。首先我介绍一下这条制定的背景。大家知道,人身损害赔偿司法解释二十九条规定,在造成死亡的情况下,死亡赔偿金的计算标准应当分别按照城镇居民和农村居民的不同标准来计算,一个是人均纯收入一个是人均可支配收入,按20年来计算。这个标准因为考虑了城乡的差别进行分别计算,一直受到激烈批评,这就形成了后来我们常讲的 “同命不同价”的争论,其实我个人一直认为“同命不同价”这个提法本身是不准确的,实际上受害人的家属请求赔偿的死亡赔偿金不是生命本身的价格,因为生命本身是无价的,不可能要求赔偿生命本身的价格,如果死者家属可以请求生命价格的赔偿,那等于说生命权就可以移转和继承了,这也不符合民法的基本原理,尤其是从死亡赔偿金赔偿的范围来看,死亡赔偿金赔偿的究竟是什么?它实际上赔偿的是对死者在死亡之后所造成的财产损失,假如一定要把精神损害放进来的话,那就还包括其死亡引发的精神损害。因此赔偿的损失主要指的是财产的损失,而不是生命价格本身的损失,因为死亡所造成的这些损失,第一部分就是直接损失,包括医疗费用的支出,丧葬费等等这些损失,第二部分就是抚养费,如果采取“继承丧失说”的话,就是抚养费,如果不采“取继承丧失说”的话,那就还包括其他的一些费用。但是这里的赔偿金显然不是指死者本身生命的价格,所以“同命不同价”这个理解是不准确的。但是我一直认为,这个解释尽管符合、反映了我们现有的城乡二元结构的差异,但它确实存在问题,因为城乡二元结构本身就是不合理的,是我们应该打破的,我们现在也逐步的从城乡二元走向城乡统筹,所以对于这种不合理的现实,我们的法律规则应该尽可能的推动它走向合理,而不是通过一个规则来把他固定化,所以我一直认为这个司法解释可能需要做一些修改。在立法过程中,我个人提的建议——我只是谈点我个人看法,我认为死亡赔偿金的计算首先应该有一个全国统一的标准,不区分城乡、不区分地区,确定之后,然后让法官在这个统一标准之下考虑城乡差异、地区差异、年龄差异来审理个案,我觉得这样考虑可能更好一点,应该给法官一个自由裁量的范围,然后根据个案分别确定。当然后来觉得这样的话可能动作太大,最后大家觉得也不合适,所以反复讨论,还是维持现有的最高人民法院的司法解释不变,这个解释现在还仍然继续适用。但是考虑到这个解释在制定的时候没有注意到同一案件造成数人死亡的情况,所以侵权法十七条做了一个补充,这就是:同一案件造成数人死亡的话,可以以相同数额来确定死亡赔偿金。这个规则实际上是弥补了最高人民法院司法解释的不足。这里面主要是两个问题要解释,一个问题就是怎么理解“可以”,我个人理解,在这里说的“可以”应当指的是原则上“应当”,如果是既可以也不可以的话,那十七条的规定没有任何意义,就是说,只要没有特别例外的情况、没有特殊的理由,那原则上同一案件造成数人死亡,就要按照同一标准来赔偿,这个同一标准指的是什么呢,我个人理解,就是最高标准,这就是“就高不就低”,如果农村居民和城镇居民都是受害人的话那就是按照城镇居民来计算。

问题6:关于侵权责任法十六条规定的赔偿项目,为治疗和康复支付的合理费用是否包括住院伙食补助费、住宿费、营养费等这些项目?

答:我刚才也谈到了,因为我们用的是一个“等”字,只要是为治疗和康复所必须的这些费用都可以包括进来,侵权责任法没有排斥,但是一定要解释的是,这些费用的确就是为治疗和康复支出的合理费用,一定要强调,首先它的目的是用于治疗和康复,其次是它必须是合理的,只要是能够满足这两个条件,我觉得这些费用都可以的,应当说都是包括在侵权法这个条款之中的。

问题7:关于医疗损害赔偿废除了原来的二元赔偿的标准,是不是还需要鉴定,怎么做鉴定?

答:这个问题,我想简单谈一下个人的看法。我们的侵权责任法关于医疗侵权使用的概念是医疗损害责任,特别回避了“医疗事故”几个字,我们自始至终都回避了“事故”两个字,原因很简单,目的就是要把原有的“医疗事故处理”和“非医疗事故处理”这两种模式统一起来,在发生了医疗侵权的情况下,不管是不是出现了事故,都要采用统一的标准赔偿。只要是因为医疗过失造成了损害,都构成了对患者的人身财产的侵害,都构成侵权,都要承担侵权责任,要适用统一的规则,这里边不存在,也不应当采取双轨制,就是一个标准,所以,名称回避也就是这个原因,目的就是要使它统一。而整个这一章其实就是要尽可能的实行规则的统一。但是这一章里没有规定鉴定的问题,为什么没有规定,原因就是有关鉴定的问题,没有把它作为一个必经的程序规定下来,我个人理解,实际上是授权法官根据个案来考虑是不是有必要进行鉴定,而不是说发生了医疗损害就必须做鉴定,因为在很多情况下,可能根本不需要鉴定,如一些案件损害时显而易见的,比如说给人家做双眼皮却把人家拉成一个大花脸,这个就不需要做鉴定了,有照片就可以了;又比如说涂改、伪造、篡改、隐匿病例,造成了对患者的损害,这种情况如果有证据能够证明,也不需要做鉴定,甚至做鉴定还很难做,所以在很多情况下并不是说都必须要以鉴定作为必经程序。因此,是不是要做鉴定?可以也应当只能由法官根据个案去考虑、去决定。同时双方当事人也可以聘请专家证人,来尽可能的发现事实的真相。所以我个人理解,侵权责任法并没有把鉴定作为任何医疗损害的必经程序,是不是需要鉴定,要从个案考虑。当然,现在正在考虑的司法解释,将来是不是还要规定鉴定的问题现在也正在讨论过程中。这里我想补充一点,侵权责任法颁布之后,并不是说《医疗事故处理办法》就完全被废除了,我个人看法是,在医疗损害的规则方面,凡是和侵权责任法不一致的,那应该依据侵权责任法,因为侵权责任法是上位法,必须要依据侵权责任法处理。但是如果不冲突的或者侵权责任法没有规定的情况下,《医疗事故处理办法》还是可以适用,尤其是关于行政责任的问题,是可以适用的。

问题8:在停车场明示“免费不保管”的情况下,车辆丢失的话,经营者是应当承担安全保障义务的责任还是承担违反合同的责任?

答:这里面,我觉得,确实我们要区分收费的和非收费的,还有是不是明示保管或者不保管的这几种不同的情况。原则上如果是收费的,如果丢失了,就应该承担责任,这个责任既可能是违反三十七条的责任,就是可能构成场所责任,也可能是违反保管合同的责任,这里边确实可能出现竞合的问题。但是对于没有收费而且经营者明确告知不负保管义务的,这种情况,恐怕要做为特别情况来考虑,如果确实有明示的告知,可以认为,这个时候经营者已经表明他不负保管义务,你把车辆放在这里,这可能要适用风险自担的规则,就是你自己自冒风险,不能要要经营者负责。所以我个人认为,这种情况下完全由经营者负责赔偿,可能还有点问题。

问题9:关于休克性赔偿(实际上就是我们说的震惊损害)是不是可以特别赔偿?

答:侵权责任法没有规定“震惊损害”这个概念,“震惊损害”确实在国外,特别是在英美法里面用的比较多。我觉得只能把它笼统的全部包括在二十二条规定的精神损害赔偿里面,现在还不好单列出来。出现了“震惊损害”,你可以证明损害是严重的,足以证明损害是严重的,我觉得就已经超出了常人所能忍受的程度,当然构成“严重”,所以这个就可以直接适用二十二条了,也不必要再单独说一个休克性赔偿或者震惊损害赔偿。

问题10:关于社会救助基金的性质应该怎么理解?

答:社会救助基金就是现在的五十三条规定的,我上午专门讲到这个问题。侵权责任法关于道路交通事故责任采用了综合救助机制,这个综合救助机制就是由侵权责任、责任保险和社会救助三者统一来对受害人提供全面救济。五十三条主要适用于机动车逃逸或者机动车没上保险这些情况下,救济受害人的情况,因为他既不能适用侵权责任赔偿又不能采用责任保险,这个时候怎么办?就按第五十三条规定,采用社会救助支付必要的费用。救助基金的性质,我个人理解,应该把它看做是一个基金法人。而社会救助,五十三条规定以后,这是一个法定的义务,也可以看作是因法律规定所产生的债。如果受害人请求了社会救助基金救助,社会救助基金拒绝的话,我个人认为,根据五十三条,受害人有权在法院请求社会救助基金依法支付必要的费用。现在全国很多地方都已经建立了社会救助基金,它就是一个基金法人,所以受害人完全可以来请求它进行救助,这就是一个法定义务。当然起诉的对象就是基金,因为它是作为一个法人存在,直接可以作为被告。当然社会救助基金在救助之后,发现或者找到了行为人,可以进行追偿,这个时候它也可以作为原告。

问题11:关于生命健康权遭受侵害的损害赔偿在破产里边是不是应该获得优先支付的顺位?

答:这个问题提的是非常好的。确实在侵权责任法制定过程中,最高人民法院有关部门曾经找我谈过好几次,当时他们的意见就是强烈要求侵权责任法写上这一条,就是人身损害赔偿,特别是侵害生命健康权所产生的损害赔偿,应该在破产里边作为优先顺位来考虑,放在第一顺位或者怎么样。我觉得这个考虑是有一定的道理,原来我们没有考虑到这个问题,确实破产法制定的时候还没有出现像“三鹿奶粉”这种事件,所以那个时候没有想到还会出现这种问题,但是后来“三鹿奶粉事件”出现之后,确实造成了大规模侵权、人身伤害,这种赔偿,如果没有一个优先顺位的话,你先把其他的都支付了,最后没有钱来赔偿受害人,的确无法体现以人为本和对人的生命健康权的优先保护,所以我是赞成应当把它作为优先顺位来规定的。我们原来没有规定,某种程度上,我认为是一个法律的缺陷,甚至可以说是一个漏洞。但是后来讨论的时候觉得侵权责任法主要是个实体法,而这个问题是个程序问题,而且它又是涉及破产法里面的问题,所以当时很多人认为这个问题应该留待将来修改破产法去解决,侵权责任法里不太好规定,因为一旦规定下来,就使得它又是程序规定又是实体规定,还涉及到破产,就显得杂乱了。所以侵权法回避了这个问题。将来在修改破产法的时候我个人会建议是不是把它增加进来,我觉得是有必要的。



结 束 语  


陈斯院长:王利明教授的讲座,我觉得,就如他个人的风格一样,非常平实,但是又非常深刻。他就像跟大家聊天一样,慢慢帮我们消化很多深刻的道理。王利明教授之所以在我们法学界享有这么崇高的地位,我觉得跟他的个人风格和做人操守很有关系。我觉得,厚道,这个词用在他身上特别的贴切,为人朴实厚道是他一直以来的风格,反映在他的做学问上面也是这样,大家可以看一下他的学术著作,他都是用的很朴实的文字来描述、分析很深刻的道理,而今天的讲座恰如其分的体现了他的风格。到现在为止,我的讲座已经足足持续了快两个半小时了,中间也没有休息,昨天王老师是直接从海南飞过这里来,他在海南参加了一个会议,然后在飞机上折腾了七个小时才到这里,非常辛苦,王老师为了我们今天的讲座确实是付出了很大的心血,我昨天晚上看他十点多了还在那里准备给我们讲座的内容,这在里,我觉得我们没有更多的方式可以表示我们谢意,唯有用我们的掌声来表达吧。今天的讲座就到这里,谢谢大家的参与。

 


·完·

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